王 凯

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136)

大抵因为经济社会不断发展导致一些新情况不能被传统刑法所囊括，形式与实质解释论之争成为刑法解释论中最活跃的音符。形式与实质解释论之争在不断批判与反批判的过程中成长起来，形式解释论认为实质解释论主张的用法益为指导对构成要件进行实质解释可能超出国民的一般预测可能性，进而会违反罪刑法定；而实质解释在为自己辩解的过程中认为形式解释论呆板固执不够灵活，从而使得今天的形式解释论与实质解释论之争火药味十足。欲厘清双方的争议焦点所在，探求双方真正的意思表达，首先需要明确形式与实质解释论之争的来源。

一、形式解释和实质解释论之争的来源

形式与实质解释论之争的来源问题在理论界一直存在较大的争议，主要有以下三种观点：（1）来源于日本并且受到德国刑法体系转变的影响；（2）来源于日本，主要为大谷实教授和前田雅英教授的争论；（3）系我国本土之自创。

（一）源于德日

部分学者主张该争论来源于德日，如劳东燕教授所指的形式解释和实质解释均同时需要价值判断，双方的不同点在于该价值事宜自由保障优先还是社会保护优先。而这也是德国刑法学体系由本体主义向功能主义转化的应有之义，同时由于日本刑法学体系广泛受到德国的影响，日本刑法学界也存在形式与实质解释之争，因此将该争论定位为源于德日。

此种观点从实质层面对来源进行考察，认为我国形式与实质解释论之争受到德国刑法体系从本体主义向功能主义转化的影响，形式与实质解释论之争即对应本体刑法与功能刑法之争。笔者并不赞同这种说法，形式解释或实质解释作为解释方法之一，其无外乎是对犯罪论进行解释的方法而已，不能把形式与实质解释论之争随意转化到别的论战阵营之中，无论是形式解释论还是实质解释论，都必须在罪行法定原则下进行解释，其目的也均为了保障人权，与本体刑法与功能刑法之争相去甚远。

（二）源于日本

还有学者主张形式解释论与实质解释论之争仅仅来源于日本，且主要是从大谷实教授为代表的形式解释论和以前田雅英教授为代表的实质解释论之争引申而来。刘艳红教授便主张形式与实质解释论之争来源于日本，并且通过对德国刑法学体系的历史性考察，并不存在形式与实质解释论这种解释论上的命题。因此，笼统地认为形式与实质解释论“源于德日刑法理论”的说法并不准确。

然而，从大谷实教授的相关论述中不难发现其主张的形式解释乃是形式判断应该先于实质判断，与我国学者所主张的对构成要件应该在国民的一般预测可能性下进行解释相去甚远。我国形式解释论与实质解释论之争的核心是以国民的一般预测可能性还是以法益为指导对构成要件进行解释，与先以形式判断还是实质判断并无直接关联。从这个角度来说，我国所争论的形式解释似乎与日本大谷实教授所称并不相同。

（三）本土化产物

形式解释论与实质解释论之争完全系本土化产物。主张者则是在论述了刑法观与解释论的基础上，认为从实质与形式刑法观并不必然引申出实质与形式解释论，“关于形式犯罪论与实质犯罪论的论述中也经常提及对构成要件进行形式解释还是实质解释，其实这里的形式解释与实质解释应当是形式判断或者实质判断，两者还是存在重大区别的”，从而认为形式与实质解释论之争并非来源于德日，而是我国本土化的产物。

在此，笔者赞同形式解释论与实质解释论系本土化产物这一观点。虽然在日本刑法学体系内可以看到“形式解释”与“实质解释”这样的字眼，但其表述意思内容与我国并不相同。同样，在德国体系内尚无这样的争论，而为寻求正当的学理支持而给形式解释与实质解释之争套上本体主义与功能主义的外衣，实属牵强。因此，此争论系我国本土化产物。

二、形式解释论与实质解释论之间的误解

现实中，形式解释论与实质解释论之争没有建立在对自己观点与对方观点的充分认识之上，难免对对方的观点产生重大的误解，从而根本无法达到学派之争的效果。形式解释论主张是在判定某种行为是否构成犯罪时，首先应该基于罪刑法定原则评价该行为是否满足犯罪构成要件，然后基于法益原则考虑实质的社会危害性。而实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下（罪刑法定）以法益为指导对构成要件进行实质的解释。

（一）形式解释论对实质解释论的误解

持形式解释论立场的学者认为“罪刑法定原则与社会危害性理论的争论就是形式解释论与实质解释论之争论所在”，主张实质解释论者在考量社会危害性的同时而忽视罪刑法定原则。这样无疑给实质解释论者扣上违反罪刑法定的帽子，显然是因为对实质解释论存在误解，其只看到实质解释论是以法益为指导对构成要件进行实质的解释，却忽略了实质解释论者所倡导的不违反罪刑法定的前提。“实质解释论并不是在构成要件范围之外进行实质判断。在罪刑法定主义的时代，罪刑擅断恐怕没有人会主张”。实质解释论者也不会承认能把盗窃行为解释成杀人行为的合理性，其解释过程同样是在构成要件的约束下进行的。

（二）实质解释论对形式解释论的误解

将形式解释论等同为法条主义，也就是说在对构成要件进行解释时，仅仅根据法律条文的文字含义对其进行机械化、形式化解释，因此在形式解释过程中根本没有实质标准和实质正义的空间，这是传统持实质解释观学者所持的观点。然而形式解释论绝非本本主义，正如国内学者认为的形式解释论支持者大谷实教授所称，对扩张解释应当以一般国民的预测可能性为基准。因此从本质上来说，形式解释论并非完全简单根据法律条文字面意思不加思索进行解释，其仍然以一般国民预测可能行为标准进行着一些列扩大缩小解释。

三、形式解释论与实质解释论之间误解的消弭

可以明确，形式解释论与实质解释论的支持者在此误解的基础之上，乐此不疲地争论着，双方均未对彼此的观点有着清晰明确的认识，通过仔细分析不难发现，无论是形式解释论还是实质解释论，其都是以法益侵害与一般国民预测可能性双重指导的解释论，本质上并无差别，仅是由于看待问题的角度不同所导致，并不存在本质上的矛盾。

（一）形式解释论与实质解释论的指导标准均具有双重性

形式解释论受法益和国民一般预测可能性这双重标准所指导。倘若按照实质解释论者的批判，对法律条文进行“形式解释”，如此一来对构成要件的判断将沦为形式判断。此举不仅仅丧失了构成要件的违法推定机能，同时也意味着只能对构成要件进行平义解释，导致刑法各论丧失任何实际意义。然而，形式解释论并不是本本主义，怎么可能不考虑法益而只“死守”法条？陈兴良教授作为形式解释论支持者，也并非全然否定对构成要件进行实质解释，更不反对对处罚必要性进行实质判断，相反更加支持通过实质解释将缺乏处罚必要性的犯罪行为予以出罪。犯罪的本质是法益侵害已并无异议，就如同实质解释论不可能不考虑国民的一般预测可能性一样，形式解释论也不可能不考虑法益侵害，形式解释论只是强调用一般国民预测可能性作为一个最高标尺，防止解释者只考虑法益侵害性而突破一般国民预测可能性。显然，我国的形式解释论一直都是以法益侵害与一般国民预测可能性为指导的“实质”解释论。

而实质解释论同样也是以该双重标准所指导的。前田雅英教授被认为是实质解释论的代表人物，通过其论述不难看出其主张的实质解释论也是具有双重指导标准的“必要性”即法益侵害性，“合理性”即不违反罪行法定，也就是“实质”解释论者主张的一般国民的预测可能性。因此，实质解释论也并非如形式解释论所指责存在对罪刑法定的违反，相反其也必须以法益为判断标准，符合一般国民的预测可能性。换句话说，实质解释也必须是在罪刑法定主义原则下进行的。

可以明确，无论是被批判为缺乏实质正义的形式解释论还是被批判违法罪刑法定主义的实质解释论，本质上均受法益和国民一般预测可能性这双重标准所指导，并不存在根本矛盾所在。

（二）形式解释论与实质解释论应走向融合

两者并没有想象中的分歧如此之大，两者的界限也没有如此的明确。刑法解释上分支众多，并不只有形式解释与实质解释，不是实质解释一定就是形式解释。通过论述发现纯粹的形式解释是不存在的，形式解释论一词根本没有存在的必要，对法条的解释不可能不依靠一定的标准。形式解释论与实质解释论都是以法益与一般国民的预测可能性对构成要件进行实质的解释，二者的争论是没有意义的。我们不应当争辩于使用哪种解释论，而应当更加注重事物的本质及目的，即采取哪种解释方式可以更好地在罪刑法定限度内，最大化地追求公平正义。显然，这并不是单一地采取形式解释论或实质解释论可以解决的问题，两者并不是此消彼长的问题，应当走向统一与融合。刑法解释的发展不应当做这种无意义法律争论，其仅仅是为法律从业人员在评判案件时提供了不同的方法而已，更重要的是应当通过教育培养法律人内心的正义感和法律思维去判断采纳何种解释方式方能达到惩治犯罪与保障人权，最终实现公平正义。