马 超，牟海瑞

（中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 110035）

近几年出现的“搭车”现象（也就是以讨要工资的名义讨要工程款）,说明工程款拖欠问题仍然十分严重，但是该问题的解决与讨薪问题不可混为一谈。我国关于工程款拖欠的解决主要通过法律渠道，解决问题的立法依据就是合同法第286条，即“承包人可在发包人违约经催告还不支付价款的情况下，同其协议折价或者请求法院拍卖工程，以优先受偿所得的价款”。之后，最高院回复问题的批复和解释都是为了更好地适用286条。

一、新司法解释中的价款优先权制度的亮点解读

（一）优先受偿权主体的限定

《建设工程施工合同司法解释二》（以下简称《解释二》）第17条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”将工程价款优先受偿主体的范围限定为承包人，笔者认为此规定具有相当的合理性。首先，单从合同法269条第二款“建设工程合同包括工程设计勘察设计，施工合同”规定来看，勘察人和设计人也是承包人，理应享有工程价款优先受偿权，然从价款优先受偿权制度设计的初衷判断，主要是为了解决农民工工资拖欠的目的。其次，勘察人设计人的设计成果主要体现为智力技术化成果，未直接凝结在大量的工人工资上。另外，专业分包人、劳务分包人与发包人没有直接的合同关系，也就没有直接的工程价款债权的请求权，根据合同相对性原理，不应享有价款优先受偿权。

这次司法解释排除了实际施工人的价款优先受偿权，但是通过其他路径来保证施工人主张权利的规定，如下文的代位权。

（二）实际施工人诉讼权利的规定

本次出台解释的亮点是第二十五条增加了实际施工人的代位权的规定。无疑为解决欠薪问题扩宽了一条渠道。实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张欠付工程款的权利救济，其正当性基于公共利益，因为农民工群体利益是法律应该特别保护的。而代位权救济路径是一种法理回归，也是对前一种救济途径突破合同相对性原理的一种平衡。笔者认为，增加代位权的救济对于解决承包人怠于行使请求权的情况立竿见影，施工人可以代之向发包人主张工程款，同时主张优先受偿权。

二、《解释二》优先受偿权制度实务适用问题之反思

（一）期限的规定不够系统具体

《解释二》第二十二条中规定行使优先受偿权的起算点为“发包人应当给付建设工程价款之日”较之前的规定更加合理，之前的起算点是“工程竣工之日”广受诟病。但是新的规定在实践中仍无法很好解决分期付款和工程进度款等特殊支付类型的问题，因为“工程价款”的界定不明确，是特指竣工结算的价款还是笼统的工程价款？如是后者的话，那应付进度款届满后6个月内是否也可以主张优先受偿权？这个在实务中存在争议。

（二）消费者权利对抗优先权利的权衡问题

优先受偿权制度作为一项法定优先权，基于特殊保护的目的必有优先适用的优势，当发包人同时欠付工程款和银行贷款的时候，优先权和银行抵押权的受偿顺位如何排列？我国立法采用了优先权绝对优先于抵押权的受偿的规定。此举虽无不妥，但细想对抵押权人的保护力度不够，设定抵押时很难知道发包人是否拖欠工程款等情况，实际可供抵押的物的价值难以估量，所以基于诚实信用原则，可以设立优先权登记公示制度，以平衡各方利益。

关于“消费者”如何理解,仅自然人还是包括法人？是否包括商业用途的买受人？立法方面并没有明确界定。实务中通常做法将其认定为仅包括房屋的买受人，不包括商业用房和办公用房的买受人。但在具体提起诉讼时候举证非常困难，因为对于住宅性商品房买受人而言，其购买之后是要自己居住还是要用于投资，在房屋交付之前很难确定，交付之后，买受人也可能通过改变房屋用途来抗辩。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条仅规定了不能对抗买受人，而并未明确规定不能对抗买受人的哪些权利。实践中，消费者的权利在不同的阶段表现为不同的权利，是否都可以对抗承包人的优先受偿权？这是两大公共利益的较量，消费者的生存利益和人权同农民工的利益的衡量，如何把握？以上都是值得研究的问题。

（三）提起代位权诉讼的阻碍

该规定畅通了实际施工人权利救济渠道，亦符合法理精神，有成文法之规定依据，但该规定在实务中具体的可操作性仍需检验。因为在实践中发包人会以各种理由阻碍债权人提起诉讼，以拖延时间。常见的有发包人与转包人、违法分包人恶意串通制造证据，发包人会以工期、质量存在瑕疵为由抗辩等增加举证义务的难度，从而导致提起代位诉讼的代价过大，所以代位诉讼并非最佳的救济路径。

三、《解释二》背景下价款优先受偿权制度的继续完善

立法的滞后性是永远存在的问题，所以在建筑市场广阔发展的前景下，必然要不断通过立法修正来调整新出现的法律关系和难以解决的冲突。本次司法解释已经做得相当完善，能够极大地促进建筑市场健康发展，但工程价款优先受偿权制度重要性不需多说，仍有细节需要加以探索和完善。

（一）明确优先权的性质，行使期限和方式

优先权的权利属性合同法和担保法并未明确规定，司法解释一般不会界定此问题，到底是法定抵押权还是法定优先权？两者的不同属性往往会导致不同的法律后果。笔者认为，应该规定为法定优先强制权，权利法定，特殊财产特殊对待，将其理解为特别优先权更为合适。有人也主张，参考德国、瑞士等地区，规定为法定抵押权，但常见的抵押和质押都可以通过约定产生，这与其法定性特点相悖。

前文提到的优先权行使的期限应该规定细化，笔者建议可以适当延长六个月的期限。立法虽未明确期限的性质，因为该权利的存续无需登记，可以排除其他的干涉适用所以多数观点理解为形成权更为合适，适用除斥期间的规定。实践中考虑实际施工人法律意识淡薄的缺点，防止发包人和承包人反复利用口头承诺的方式以拖延施工人利用诉讼途径主张价款的期限，所以适当延长期限对农民工可以起到更好的帮助作用。

另外，应该分别规定价款不同支付方式的计算起点，以应对实务中合同双方约定的不同支付价款方式与法律规定不匹配造成的麻烦。同时，还要考虑停工窝工和延期交工的期限起算和届满问题，这对于实务会有更好的指导作用。

（二）设立优先受偿权登记公示制度强化公信力

前文笔者将建筑工程价款优先受偿权认定为法定优先强制权利，承包人的受偿权优先于普通债权人，无需登记。现在又提出登记制度不是多此一举吗？但是立法本就属于一种技术性的主观活动，需要一定的创新。承包人优先受偿权在无需登记的情下，就优先于约定抵押权。由于缺乏明确的权利公示，会导致在具体的操作环节上容易给抵押权人造成视觉误判，轻易放贷以至于最后很难实现抵押，同样在建筑工程融资的风险方面会有不利的阻碍作用。

所以笔者认为，设立登记公示制度是一项合理的选择，具体不仅可以增强对权利主体的保护外，同时将权利的行使透明化，公示公信力大大加强，也可以从制度上降低发包方与承包方相互勾结恶意串通的风险。

（三）调整优先受偿权的受偿范围

对于工程款受偿范围，最高法原规定对于利润能否受偿语焉不详。此次解释第二十一条规定用意明显。工程款的范围可以进行适当的变更，甚至可以通过合同约定，这对于实务无疑具有大的操作空间，更加灵活，也符合工程款优先权的本意。笔者认为，可以再通过批复等方式扩大受偿的范围，直接费、间接费、税金也可以明确一并列入受偿范围，关于停工和窝工的损失也属于承包人建设工程的实际投入，应计入工程造价，所以也理应主张优先受偿权。这可以更好地保护承包人主张工程价款的权利，也会加快农民工讨薪的进度。

总之，立法和实务对于建设工程价款优先受偿权制度的修正和完善做的努力有目共睹。为了社会主义市场经济的健康发展保驾护航，相信在不断地完善立法适应发展的变化的情况下，建筑行业必将更加蓬勃发展。