蒋 盼

（四川大学法学院，四川 成都610207）

一、“一带一路”建设中我国民营企业“走出去”的背景

“一带一路”战略是我国向国际社会提出的合作发展共赢的中国方案，旨在促进沿线国家开放合作、经济治理体系改善，它贯穿亚欧非大陆，将蓬勃发展的东亚经济圈、潜力无穷的中间地带以及发达先进的欧洲经济圈三者有机连接，自“一带一路”倡议提出以来，越来越多的国家积极响应和参与。

“一带一路”倡议提出6 年来成绩斐然、硕果累累，已成为普受欢迎的公共产品和世界广泛参与的国际合作平台。其核心理念“共商共建共享”也得到世界民众的广泛认同。

截至目前，已有126 个国家和29 个国际组织和中国签署了“一带一路”合作协议，涉及国家包括欧洲、亚洲、大洋洲、非洲、拉丁美洲。在投资贸易方面，中国同“一带一路”相关国家贸易总额超6万多亿美元、投资超900 多亿美元，年均增长5.2%，中国与“一带一路”国家共建的82 个创业园区创造了30 多万个就业岗位，新签对外承包合同额超6000 亿美元，年均增长11.9%上缴东道国税费累计20.1 亿美元；在金融合作方面，亚投行成员已达93 个，来自“一带一路”的国家超过6 成，中国出资400 亿美元成立丝路基金，已签约19 个项目，人民币跨境支付系统覆盖40 个“一带一路”国家165 家银行。同时，我国不断推进对外合作，扩大开放力度，积极打造公平竞争的营商环境，吸引外资“走进来”，帮助民营企业“走出去”。“一带一路”战略是新时代合作共赢的伟大战略，其意义必将载入史册。

“一带一路”发展中，中国民营企业发挥了重要作用[1]。当前，民营企业积极参与共建“一带一路”，全国工商联发布的报告显示，截至目前，有300 多家民营企业参与“一带一路”建设，海外营收8000 多亿美元。国家信息中心数据显示，2019 年我国民营企业参与共建“一带一路”同相关国家的进出口总额达到6000 多亿美元，在“一带一路”沿线国家贸易总额中占比达43%，民营企业已经成为参与共建“一带一路”建设不可或缺的力量。与国企相比，民营企业市场嗅觉灵敏，经营机制灵活，把握市场机遇能力较强，开辟市场积极性较高；涉及国家、行业领域广，有助于填补与相关国家的合作空白；尤其是一些民营企业前沿技术优势突出，已经具备了专项技术并且处于领先地位。随着“一带一路”建设蓬勃开展，民营企业赴海外投资呈现快速增长态势。一批优秀企业在世界舞台上崭露头角，将中国产品、中国技术、中国资本、中国经验带到海外。

我国民营企业以主动积极的姿态加入“一带一路”的建设中，既面临百年难得一遇的机遇又可能陷入危险的泥潭，6 年的发展虽然硕果累累，但是诸多法律风险仍然长期存在。

二、“一带一路”建设中我国民营企业“走出去”可能面临的法律风险

（一）因直接投资产生的法律风险

无论是我国还是外国，国家利益都是合作与竞争的核心。基于此，一些“一带一路”沿线国家为了保护本国产业，会对中国的投资设置各种限制条款。在我国民营企业参与合作经营上，表现在有些国家会限制我国民营企业的投资领域、投资方式、持股比例等[2]，或者是限制某一类的民营企业进入市场，为我国民营企业增设附加型义务。如泰国禁止外资投资的项目有：涉及国家安全稳定的项目，或者对泰国艺术文化、社会风俗、自然资源、生态环境造成危害的投资业务；报业、广播电台、牧业、林业、土地交易等投资项目。限制投资领域包括：工程建设、中介代理、拍卖、餐饮、植物新品种开发及改良等投资项目。

（二）因知识产权保护产生的法律风险

在知识经济时代，知识产权在国家经济发展、双边贸易竞争、科技创新引领中具有重要的战略地位[3]。有研究表明，知识产权保护在促进创新发展方面始终起着正效应[4]，质言之，保护知识产权的发展就能始终保障经济的发展。“一带一路”建设中，民营企业在跨国交流、技术创新、对外投资等活动中必然会引发知识产权纠纷，如果忽视了对知识产权的保护，不积极了解国际知识产权保护规则，那么民营企业就很容易丧失“一带一路”建设中的竞争优势[5]，甚至被淘汰出局。

（三）因劳动标准问题引发的纠纷

在“一带一路”建设中，我国民营企业积极“走出去”，企业在“一带一路”沿线国家处理劳动关系产生的争议成为“走出去”受阻一个重要原因。因不遵守“一带一路”沿线国家劳动法律法规的中国民营企业，不仅容易引发当地政府和员工的反感，还可能让自身成为国际舆论的众矢之的，更严重的后果是让“走出去”的民营企业面临巨大的法律风险[6]。

主要法律风险有：一是民营企业招聘本土化过程中的法律风险。例如招聘资料含有种族歧视、宗教歧视、性别歧视等内容，触犯东道国法律法规，导致诉讼的法律风险。二是民营企业管理过程中所面临的法律风险。例如，民营企业在日常管理中采用不公平的工资分配制度、不合理的加班制度，不仅容易引发当地员工的反对，还可能影响在当地的声誉，从而面临劳动部门的制裁。三是民营企业在裁员等解除劳动合同过程中缺乏东道国劳动法律知识[7]，触犯当地法律法规，从而面临民事赔偿、行政触犯，甚至是刑事处罚。

（四）因生态环境问题产生的法律风险

生态环境是全世界最突出性的问题之一[8]，保护环境已经成为国际社会的共识，保护人类生存环境和维护生态环境稳定也是国家、社会、个人的责任。保护“一带一路”的生态环境不仅有利于“一带一路”建设的顺利发展，而且能够促进沿线国家生态环境可持续发展，对于中国参与全球环境治理具有深远意义。中国民营企业在“一带一路”沿线国家投资发展，必然面临沿线国家的环境保护问题。在“一带一路”的建设中，如果“走出去”的中国民营企业环境意识淡薄，忽视东道国的环境保护法律法规，极易引发严重的生态环境问题[9]，甚至引发法律风险，导致项目的失败。例如，在秘鲁，中国的一家铜矿公司由于未合理处理污水而违规排放，引发当地民众集体抗议，被当地政府责令停业整改[10]。

（五）经营活动产生的法律风险

在“一带一路”建设中，中国民营企业“走出去”必然要“本土化”经营，遵守东道国法律法规、社会习俗、宗教信仰等，但是，民营企业在“一带一路”的建设中会面临各种难以预测的法律风险，如经济纠纷引发的法律风险、工程事故法律风险、税收金融法律风险、经营腐败产生的法律风险等。民营企业如果忽视了这些问题引发的法律风险，可能会导致我国民营企业在境外经营陷入无法自拔的尴尬境地。一旦风险发生，企业的运营成本和维护成本会与日俱增，中国民营企业的整体形象也会下滑，更严重的是，会损害当地民众的切身利益，与“一带一路”建设的初衷背道而驰[11]。

三、“一带一路”建设中我国民营企业“走出去”法律风险产生的原因

（一）“一带一路”沿线国家情况复杂

目前，已有126 个国家同中国签署了“一带一路”合作协议，包括俄罗斯、蒙古国、越南、缅甸、菲律宾、马来西亚、伊朗、巴基斯坦、文莱、不丹、新加坡、格鲁吉亚、乌克兰、南非、韩国、土耳其、波兰、意大利、印度、新西兰等国，对于“走出去”的民营企业来说，虽然会出现很多对外合作与企业发展的宝贵机遇，但又是险象环生和危机四伏的风险旅程。“一带一路”沿线国家的政治体制、经济体制、法律制度、社会习俗、宗教信仰各有不同，尤其是各国的法系也有较大的差异，差异性导致沿线国家之间法律制度、法治环境的不平衡。尤其是，“一带一路”沿线的西亚、中东、非洲中的一些国家法律制度还不健全、法治环境恶劣、政府不依法办事、民众守法意识不强等都使得“走出去”的民营企业步履维艰。同时，“一带一路”沿线国家的本土民营企业，在与中国民营企业的竞争中，恶意的商业竞争可能会使中国民营企业遭遇“腹背受敌”的窘境。

（二）贸易保护主义的客观现实存在

经济全球化是当今世界的主流趋势，各国为了发展本国的经济和实现资源的最优配置必然要实行对外开放和扩大市场。然而，为了保护本国的利益，各国都倾向于采取贸易保护主义措施[12]，如设置进口配额和关税、技术标准、卫生标准等限制性条款。

贸易保护主义既有利也有弊，利在可以保护本国经济，促进本国就业，拉动本国经济增长，有利于社会稳定，弊在于不利于本国参与国际分工，重构工业体系，公平、平等的经济权利缺失也不利于世界经济的健康稳定发展[13]。

“一带一路”沿线国家大多属于新兴经济体和不发达国家，很有可能会采取贸易保护主义的措施，如采取卫生审查、安全审查、知识产权保护、技术壁垒、关税壁垒来保护本国的企业发展。这对于“走出去”的中国民营企业来说，不仅要面临东道国的重重考验，增加经营成本，还可能会处处受制，企业难以生存。

（三）缺乏防范风险和化解危机的能力

诚然，参与“一带一路”建设的中国民营企业不仅促进了当地的经济发展，还展示了中国对外开放的水平，但是，一些中国民营企业参与“一带一路”建设中无论在内部经营管理上还是在对外投资上，面对可预见的法律风险时，都缺乏一定的防范风险和化解危机的能力。

一方面是一些“走出去”的民营企业没有充分调研东道国的营商政策、法律法规、法治环境、经济制度、社会环境、宗教信仰等[14]，尤其是没有充分了解东道国禁止或限制外商投资的项目以及涉及当地民众禁忌的项目，使得自身陷入巨大的风险之中。另一方面，企业缺乏“法治思维”，一些中国民营企业在“一带一路”沿线国家进行投资与经营时，不设立专门的法律部门、不聘请专业的法律人才、不熟悉东道国的外商投资法、劳动法、税收法、生态环境保护法等与外国企业有关的法律法规。

四、“一带一路”建设中我国民营企业“走出去”应对法律风险的对策

（一）政府应对法律风险的措施

政府在“一带一路”的建设中始终扮演着倡导者、组织者的角色，“一带一路”的建设需要政府全面参与，为民营企业“走出去”搭建平台，为海外投资经营提供保障[15]，切实发挥政府职能，利用“一带一路”的伟大战略平台，实现中国在“一带一路”沿线国家的利益。因此，政府应当从以下四个方面开展工作。

1.搭建投资便民平台，建立政策沟通协调中心。

政策沟通是国际社会参与共建“一带一路”的重要保障，是各国相互合作的沟通先导。为保障中国民营企业对外投资安全，消除各种投资限制，“一带一路”沿线国家必须搭建统一的投资便民平台，建立政策沟通协调中心。通过与沿线国家签订相关合作协议，不断完善国家保障利益机制，提高政府部门的工作效率，为民营企业海外投资经营构建便民服务平台，形成国内政府、东道国使馆、企业等三位一体的联动协调机制，积极建立和完善政策沟通协调中心，为中国民营企业“走出去”提供完善的政策协调服务，帮助民营企业在海外投资规避可能发生的各种法律风险。

2. 建立知识产权保护的国际战略合作机制，构建高水平知识产权保护体系。

由于沿线国家法治环境、法律体系不同，保护知识产权的法律很难统一，因此，有必要加强国际战略合作，建立常规化的知识产权国际战略合作机制。知识产权的国际战略合作就是通过签署、发表一系列保护知识产权的国际合作协议或倡议，旨在构建一个有利于保护知识产权的各方合作机制[16]。创新是促进世界发展的重要力量，知识产权是创新驱动发展的基本保障，“一带一路”沿线国家应当尊重知识产权，推动更加有效地保护和使用知识产权，构建高水平知识产权保护体系。

3.构建“一带一路”争端解决机制，加快中介服务建设。

中国企业参与“一带一路”建设必然面临各种法律纠纷，利用仲裁或者诉讼解决矛盾纠纷是有效办法。对“走出去”的中国企业来说，对东道国的法院和仲裁机构裁判情况和仲裁机制并不熟悉，且当地法治环境、司法制度情况复杂，在当地进行司法诉讼的风险较高，因此，政府应加快中介服务建设，开展国际合作，引入国际仲裁机构参与“一带一路”建设。加快构建“一带一路”争端解决机制，支持有能力有水平的国际业务机构参与共建“一带一路”，建立多层次多方位的中介合作机制，为民营企业“走出去”保驾护航。同时，政府应提高服务水平，建立高水平的合作交流机制[17]。除此之外，政府还应当加强同企业合作，建设多元化金融、税收等服务平台，完善金融服务网络。

4.开展国际税收金融等经营合作，建立反腐败合作体系。

各方政府要合力营造公平的营商环境，加强金融、税收等方面的合作，为“一带一路”建设提供一个公平自由、政策有力、安全平等的投资经营环境。经营风险是中国民营企业在“一带一路”建设中的重大问题，尤其是企业在廉洁自律方面具有天然的缺陷，而政府如果不采取有效措施防控民营企业在东道国的腐败投资，必然会导致民营企业在危险的泥潭中越陷越深。因此，各国要不断提高治理能力，加强沿线国家的反腐合作，可以签订反腐败双边协议、引渡协议等，逐步建立反腐败合作体系，才能保障“一带一路”建设的可持续性[18]。同时，要积极预防关键领域腐败，对民营企业负责人加强重点监督[19]，充分利用内外部监督手段倒逼民营企业规范合理对外投资。

（二）企业应对法律风险的对策

1.做好“一带一路”投资环境调查工作。

知己知彼，方能百战不殆。“一带一路”沿线126个国家的法治环境、法治传统、社会环境政治局势各有不同，情况复杂，风险多发[20]。中国民营企业在进入沿线国家的市场之前，应当做好投资环境调查工作，根据投资项目的特点，对可能出现的风险进行评级，标记重点突发的风险，确定轻重缓急，构建完善的风险应对措施。同时，要充分考虑沿线国家投资的法治环境，对东道国的法治环境进行风险评估，了解东道国投资环境的发展程度和趋势走向。在投资经营管理中，要依法经营和做好风险规避工作，充分吸纳投资法律专家的意见，根据投资评估的结果，决定投资的项目、国家、方式等，总之，要充分做好投资环境调查工作，保障企业自身的合法利益。

2.积极应对劳动标准引发的风险，加强沿线国家劳工权益的法律保护。

建立和完善沿线国家劳动用工标准制度，在招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等方面遵守当地法律法规，制定与沿线国家统一的劳动用工标准，重视沿线国家员工的工作时间、最低工资标准、安全问题、休息休假权利，禁止关于身份、性别、信仰等就业歧视。严格规范沿线国家劳工合同条款[21]。沿线国家劳工合同是维护当地员工的重要法律依据，以东道国劳动合同为依据，并结合中国实际，拟定符合两国共同国情的劳动合同范本，明确劳动关系产生的权利与义务。同时，要注意同当地工会组织保持沟通，发挥工会组织的纠纷协调作用。除此之外，中方员工的劳动权利也不能忽视，要积极开展中方员工劳动权利保护工作，减少中方员工在当地国家可能遭遇的劳动纠纷或者其他矛盾。

3.了解东道国知识产权法律规定，善于规避企业的知识产权风险。

“一带一路”建设中的中国企业要对关于知识产权的国际公约、东道国家的知识产权法律法规以及知识产权行业规定进行充分的了解和研究。对可能项目涉及的知识产权领域要重点分析，了解东道国与我国是否签订了与知识产权有关的双边协议或者合作文件。“走出去”的中国民营企业要在“一带一路”沿线国家按照东道国的法律规定及时注册商标和专利，防止自己的商标和专利在沿线国家抢注。除此之外，中国民营企业在运用法律保护自己的知识产权利益的同时，也应当遵守企业诚信，尊重东道国企业的知识产权。

4.企业要积极应对生态环境保护引发的法律风险，实现绿色投资。

生态环境保护是全世界关注的重点领域，中国民营企业在“一带一路”建设中，如果不注重环境保护，不仅会增加中国在东道国的投资风险，还会影响中国的对外形象甚至波及到“一带一路”在沿线国家的建设。因此，“走出去”的中国企业必须遵守东道国的环境保护法律法规和国际环境保护公约，主动接受沿线国家生态环境保护的法律规制[22]。在日常经营管理过程中，要严格制定明确的环境标准，尤其是污染物排放标准，主动自纠，降低污染物排放，坚持绿色施工，实现绿色投资。●