黄志辉

（武汉大学政治与公共管理学院行政管理系，湖北 武汉430072）

引言

政府信息公开中的“例外事项”是指在公开信息为原则的基础之上，政府信息公开相关法律所规定的免于公开的事项。“例外事项”是政府信息公开的界限，它从反向界定和落实政府信息公开制度，其本质在于协调公民知情权与其他法律权益间的冲突，以保证政府信息公开制度的运作[1]。

美国1966 年制定的《信息自由法案》最早确立了“以公开为原则，不公开为例外”的信息公开标准，并逐渐为世界各国所借鉴[2]。“以公开为原则”，是指信息公开法律普遍承认政府有责任公开其产生和持有的信息，以及公众获得信息的权利，但必须服从于为某些具有优先权的公共利益而规定的正当的和社会可以理解的限制[3]，这类限制被称为“免予公开”即所谓的“例外事项”。

一、政府信息公开中的例外事项分析

根据法理和世界各国的实践，政府信息公开例外事项可以概括性地划分为五类：国家安全信息、个人信息、商业秘密、公共安全信息和政府内部管理等信息。

（一）国家安全信息

国家安全信息顾名思义是指涉及国家安全、国防和外交等方面的信息，具体包括国家安全、防卫、国际交往和对外承担保密义务的信息，类似的表达还有国家秘密、国家机密等[4]。从世界范围内国家行政过程的变迁历史来看，相较于公开而言，保密是一个更为悠久的主题[5]。我国当前的保密法律体系主要由《宪法》《档案法》《保守国家秘密法》《国家安全法》《档案法实施办法》《保守国家秘密法实施办法》和《国家安全法实施细则》等法律法规构成，因受到传统保密文化的影响，我国政府信息公开与保密关系明显失衡。有观点认为中国有垄断政府信息的传统，并认为在中国两千多年的官僚历史中保密已成为一种准则[6]，对当代中国的政府文化影响颇深。但在当今国际政治的复杂格局中，尤其是面对频繁的地区冲突和恐怖主义升级等问题，国家安全信息的保密显得尤为重要，其免于公开的必要性也无可厚非。因此，将国家安全信息排除在信息公开范围之外，而很少保留自由裁量余地几乎是已就政府信息公开进行立法的国家通用的做法。需要注意的是如何进行“定密”从而保护真正的国家安全信息，而不是浪费信息资源、增加保密成本[7]。

（二）个人信息

个人信息多指公民个人隐私等方面的信息，因其涉及公民的私密信息关系到公民的切身利益。追溯历史则不难发现，政府信息公开是以人民主权为本源、知情权为基础发展起来的[8]。从制度经济学契约理论的角度来讲，政府作为国家公权力的代理人对个人信息进行保护是其义不容辞的责任。知情权作为一项普遍的民主权利为信息公开奠定了基础，而政府信息公开制度的建立使政府掌握的个人信息在一定程度上属于公开范围之内，因而“信息公开法就不得不在权衡知情权和个人信息权之间求取平衡，以期在确保知情权的情况下使个人信息受到保护”[9]。此外，从经济学的角度出发，个人信息的保护对于激励个人进行信息创造，确保信息的产生和传播质量以促进有效社会交流都是必不可少的[10]。因此，在公开此类个人信息会明显不正当地侵犯个人隐私的情况下，政府机关可以拒绝公开。

（三）商业秘密

政府信息公开中所指的商业秘密是指个人向政府提供的涉及金融、贸易等具有一定经济价值和私人利益的秘密信息。商业秘密从其特征而言是不为公众所知、具有一定使用价值且能为权利人带来经济利益的信息，因其对于信息所有者而言具有很大的财产价值，在本质上属于私人财产。政府作为市场经济的重要主体，为发挥其宏观调控职能需要掌握并管理大量的商业秘密，如果随意公开势必干扰市场公平竞争，损害政府公信力，也有碍于获取真实信息以有效行使其职权。因此，目前通过民商法等私法将商业秘密列入政府信息公开例外事项行列加以保护的做法在世界各国都十分普遍。我国目前涉“商业秘密”信息公开的案件还不多，但随着社会经济的快速发展、公民权利意识的不断增强，涉“商业秘密”信息公开制度将成为迫切需要完成的课题之一[11]。

（四）公共安全信息

公共安全通常是指多数人生命、健康和公私财产的安全，是公众最基本的利益[12]。出于对维护公共安全的考虑，政府通常会将涉及公共安全的信息纳入到例外范围之内。公共安全常常与社会稳定相联系，社会稳定是一种安定和谐的动态平衡状态，其表现形式多种多样，包括政治局势稳定、经济形势稳定、思想情绪稳定、社会秩序稳定，囊括一个社会系统的多个方面[13]。由于是否危害公共安全往往视具体情况而定，因此许多国家法律规定行政机关对相关信息公开与否享有一定程度的自由裁量权。在公共安全信息公开的考量中，公共安全问题的解决和社会稳定的维护成为政府信息公开的首要目标，甚至成为政府职权行使的终极价值目标。不过在信息公开的实际过程中，政府极有可能以“维护社会稳定”为由，滥用自由裁量权，将原本应当公开的信息纳入免于公开的公共安全信息范围之内，从而影响信息公开应有效果的发挥。

（五）政府内部管理等信息

国务院办公厅2010 年1 月12 日发布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（以下简称《意见》）明确指出：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查过程中的信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”。政府信息公开的出发点是为了保障公民依法获得政府信息的权利，更好地实现公共利益，但如果对政府内部管理等与此目的无关的信息进行公开，反而会对政府内部运行的程序造成干扰。因此，为保证政府维持其正常运转，高效实现其职能，赋予其不公开某些内部信息的权力也几乎是国际上通行的做法。这一类信息一般包括：（1）行政机关内部人事档案、规则和制度，“对于公众而言并无知晓的必要，且知晓之后会对行政机关的运转造成严重的干扰，因而有必要豁免公开”[14]；（2）尚未形成的文件，包括行政机关内部调查、咨询、商议等行政过程中产生的文件；它们并非行政机关的最终决策，其最终内容形式均不确定，公开反而容易造成误导；（3）涉及行政机关的内部联系，主要是为了保证行政机关内部讨论程序不受干扰；（4）行政机关以保密为前提从他人处获得的信息，公开则违反行政机关保密义务，也会对信息提供者造成不良影响，损害政府公信力。

二、我国例外事项规定面临的问题

（一）例外事项概念界定模糊与滥用

概念界定模糊是我国信息公开例外事项存在的一大问题，其后果往往是概念的滥用。《条例》第一章第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”该条款被称为“三安全一稳定”。但对于何为“三安全一稳定”却找不到统一明确的定义，这些信息包括哪些因素、其判定标准如何都缺乏具体规定。又如《条例》第二章第十四条规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”《中华人民共和国保密法》曾对国家机密作出解释，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款则对“商业机密”作出规定，但迄今为止我国没有一部法律或法规对“隐私”做出明确规定；此外，对于何为“公共利益”也缺乏统一明确的法律表述。“粗糙”的规定对公民信息公开申请和相关案件的司法认定都造成很大的困扰。概念界定模糊的另一个后果就是例外项目规定的滥用，“国家安全”“国家秘密”和“社会稳定”等概念常被政府作为其逃避公开义务的“挡箭牌”，导致政府公信力倍受质疑。

（二）例外事项范围较小且列举不全

《人民日报》2010 年5 月13 日发布的一项网络调查结果显示：有76%的网友认为目前我国政府信息公开最大的问题在于“行政机关以各种名义拒绝公开”[15]。出现这一现象的原因除了各种概念界定的模糊以外，例外事项范围过小、列举不全也给政府逃避信息公开责任提供了空间。现行的政府信息公开条例及实施办法虽然明确要求国家秘密、商业秘密和个人隐私等最为重大、也是最为常见的例外项目，但这些项目与国外尤其是发达国家相比范围仍然较小。其次，《意见》虽然明确行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查过程中的信息不予公开，但由于列举不全，政府在合理拒绝公开属于“讨论过程信息”和“执法信息”时，难以证明自己是正确的。这种情况很可能导致公众的不满并影响他们对《条例》甚至政府本身的信任。当然，一方面中国的信息公开制度是依照信息公开条例这一行政法规建立起来的，其法律地位不如美日英等国的国家法律，其范围也只包括政府部门，但就条例中规定的例外事项进行科学界定，并在已知条件下进行尽可能详尽的列举应是完善政府信息公开制度的应有之义。

（三）自由裁量权缺乏限制

2009 年上海律师严义明向国家发改委和财政部申请公开国家4 万亿扩大内需资金去向，却被有关部门以“不宜公开”为由断然拒绝，一时间成为舆论焦点[16]。“信息不存在”“不宜公开”等理由似乎逐渐成为了政府拒绝公开的惯用借口，然而这些理由并无法律依据可循，“不宜公开”中何为“不宜”作为申请人的公众也常常无从得知。自由裁量权过大为行政机关提供了躲避信息公开的空间，也制约着我国信息公开的正常发展。究其原因，一方面在于政府在拒绝公开中不负举证责任，导致政府得以借口“不宜公开”等非正当理由拒绝公开；另一方面也体现出我国例外事项审查制度的缺失，从而导致对于信息能否公开的判断权完全委托到行政机关负责人手中，决断者要么出于根深蒂固的保密观念、要么出于在利益问题上“多一事不如少一事”的考虑拒绝原本合理合法的信息公开申请。

（四）信息公开救济相关规定不健全

“有权利必有救济，无救济则无权利”[17]，公民申请信息公开是受法律保障的一项权利，救济的缺乏自然会导致合法权利受到侵害。《条例》第三十三条第2 款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵害其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这表明行政复议和行政诉讼是政府信息公开救济的主阵地。但自我国建立行政复议和行政诉讼制度以来，围绕行政复议和行政诉讼受案范围的争论就一直未停歇，这也就造成行政复议和行政诉讼受理机关在受理工作上的困扰。除此之外，根据这一规定，申请人可以在行政复议和行政诉讼之间自由选择，这就容易造成行政复议制度空置，也会出现法院工作负担加重的问题；但如果规定行政复议前置，即当事人对具体行政行为不服时，应先提起行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼，司法对行政的有限监督也会使司法最终裁决的法律效力大打折扣[18]。因此，如何在行政复议和行政诉讼之间进行衔接，是完善信息公开救济制度的另一个关键问题。

三、国外政府信息公开例外事项经验借鉴

（一）美国政府信息公开例外事项：建立较早且影响最大

美国是世界上政府信息公开制度比较发达的国家。1966 年制定《信息自由法案》，建立了公众有权向联邦政府机关索取任何材料的制度，1974 年制定的《隐私法》对其进行了必要补充，1996 年，又通过了《电子信息自由法（修正案）》。此前《信息自由法案》也已于1974、1986 年作过两次修改，逐渐建立起较为完善的政府信息公开制度，对世界各国政府信息公开制度影响较大。

美国称例外事项为“免除公开条款”，《信息自由法案》规定了信息公开与否的标准，其中规定的例外事项包括：（1）保密文件；（2）机关内部人事规则与制度；（3）根据其他法律作为例外的信息；（4）商业秘密与商业财务信息；（5）机关内部和机关之间的备忘录；（6）个人隐私；（7）执法文件；（8）有关金融机构的信息；（9）地质信息。此外，《信息自由法案》第三条还规定包括可能影响现有执法调查、有关刑事执法部门报关的在线人资料以及联邦调查局保管的与国外间谍、反间谍或国际恐怖主义有关的材料[19]三类与执法相关的特殊信息不予公开。

由此可见，《信息自由法案》的规定内容十分详尽，对于可列举的事项进行分条阐述，而对于难以详尽列举的项目采取“概括式”方法进行规定。除此之外，《信息自由法案》体现了“可分割性”原则，即凡是可以从豁免公开信息中分离出来的非保密信息，都应毫无保留予以提供。除此之外《信息自由法案》也给行政机关留以一定的自由裁量权，行政长官和审查会议认为公开有利于社会利益，可以决定公开原本属于豁免范围信息。

（二）澳大利亚政府信息公开例外事项：详细列举以防止例外事项扩大

澳大利亚于1982 年通过《信息自由法》，是英联邦中较早建立信息公开制度的国家。《信息公开法》对例外事项进行了详细列举和严密定义，规定凡不属例外事项的信息一律公开，同时规定了许多公共利益条款，旨在有效防止例外事项范围的扩大。

澳大利亚信息公开例外条款可分为两大范畴：与政府责任和运作有关条款，以及旨在保护第三方信息的条款。具体来说，《信息自由法》规定的例外事项包括：（1）与国家安全有关的信息；（2）内阁和行政文员会文件；（3）考虑过程和内部工作文件；（4）法律执行和保护公共安全有关的信息；（5）关于经济政府财产和财政利益的信息；（6）影响个人隐私的文件；（7）保密信息；（8）法律职业特权；（9）涉及商业活动的信息。除此之外，《信息公开法》中的例外事项大多设定了公共利益条款，当申请者能够证明公开信息有利于公共利益时，相关信息不能免于公开；行政机关如果拒绝公开某类信息，则须证明其有违公共利益[20]。

澳大利亚的例外事项规定最大特点在于通过严密定义和详细列举来达到有效限制例外事项范围扩大的目的。例如《信息自由法》第四十三条对商业秘密进行了严密界定，通过该信息的行业知悉程度、雇员和其他人士知悉程度、保密程度、信息的竞争价值、开发成本以及他人正当获取的难易程度等进行判定，全面详尽，一方面有效防止了信息公开例外事项的扩大，另一方面也为政府合理拒绝信息公开申请提供了法律依据。

（三）英国政府信息公开例外事项：一般例外与绝对例外相结合

英国于2000 年由议会通过《信息自由法》，2002年由女王批准，2005 年1 月1 日开始实施。现行的信息公开制度依据《信息自由法》建立，该法共8 章88 条，以保护信息公开申请人获得公共机构的信息的权利为宗旨。

与许多国家相似，英国《信息公开法》也对信息公开例外事项进行了较为详尽的列举和定义，并根据其特殊国情和现实需要进行了增补。《信息自由法》除规定常规的国家安全、政府内部信息、个人隐私、公共安全有损经济利益和政策制定、法律实施过程有关信息和政府以保密为前提从信息提供者处获得的信息免于公开之外，还规定：可以通过其他方式获得的信息或者已经公开的信息；与审计职能有关的信息；法律职业特权；与女王陛下、其他皇室成员及其家族通信有关的信息等，共25 条例外事项。其中，如涉及国家安全、损害国际关系和损害大不列颠联合王国内部关系等8 类信息属于绝对例外，没有任何评估或者商量余地；另外17 类如与公众健康、安全有关的信息，个人有关的信息、商业秘密等，若能证明该信息的公开比保密对公共利益更好，则可以被公开，反之则不能公开。此外英国较为有特色的还包括其信息专员和信息公开裁判所制度，为公民信息公开申请提供了有效救济途径。

由此可见，英国的信息公开例外事项规定除了事项列举全面、切合自身国情以外，将一般例外和绝对例外相结合是其最大特点。“政府和公共机构对绝对例外信息没有答复的义务；对一般例外信息可以答复是否拥有，但不能透露其内容”[21]。绝对例外与相对例外的区分从一个侧面显示出了政府在信息公开和信息安全之间的平衡；而信息专员和信息公开裁判所的设立是对行政复议和行政诉讼的有效补充，有利于信息公开救济途径的完善。

（四）日本政府信息公开例外事项：行政首长自由裁量与咨询委员会审议相结合

日本《信息公开法》于1995 年5 月7 日经过会议审议正式通过，并于2001 年4 月正式施行。日本的信息公开制度实践也适于地方，因此作为国家法律的《信息公开法》“在时间方面是对日本至今为止在建立行政信息公开制度方面所进行探索实践活动的一个总结，在内容方面则构成了日本行政信息公开制度的中心”，其目标在于建立“对国民开放的和值得信赖的行政”[22]。

其中，《信息公开法》第五条阐述了政府信息不予公开的情况，包括：（1）有关个人的信息，如姓名、生日及其他可以识别特定个人的信息；（2）有关法人、团体的商业信息；（3）有关国家安全和国际关系的信息；（4）有关公共安全的信息；（5）有关国家机关和地方政府正在审议、研究、协商中的信息；（6）有关国家机关和地方政府正在实施中的信息。此外第六条规定了部分公开的情况下，被申请公开的行政文件中，如果有部分依法不公开的内容时，可以在删除该部分后向申请人公开；第七条对裁量公开作了规定，如果行政机关首长认为在公益上存在特别必要性时，可以向申请人公开原本依法不公开的文件[23]。此外，《信息公开法》要求设置信息咨询委员会，并规定了其相关职务和人数，负责审议对政府信息公开处分不服的案件，并规定行政机关在裁决之前应当向委员会提出咨询。

日本政府信息公开例外事项规定的特点在于规定不予公开的范围较为全面，充分体现了日本政府建立“国民开放”和“值得信赖”政府的努力；在处理部分公开和裁量公开时，将公共利益的判断全权交由行政机关首长判断则明确了其责任归属；此外，信息咨询委员会的设置在制衡行政机关自由裁量和完善信息公开救济方面都发挥了很大作用。

四、完善我国政府信息公开例外事项规定的对策探析

（一）明确界定例外事项中的相关概念

明确界定相关概念一方面是要完善某些核心概念的规定，这一目的可以通过法律修订、新增立法等途径实现。比如针对面对“隐私”这一概念，我国目前有关“隐私”的规定可见于一些专门性的法律法规，但这些规定多是从单一角度出发，信息公开所指的“隐私”应当是一个宽泛的概念，对其进行统一详尽的规定十分必要。可以效仿发达国家将通过制定专门的个人隐私权保护法来达到保护公民隐私的目的，甚至将保护公民隐私权写入宪法。除此之外对于“公共利益”“社会稳定”“内部管理信息”等概念也应当通过统一的法律法规予以解释，同时在实施的实际过程中不断修订完善，防止行政机关滥用概念躲避信息公开责任。

（二）概括列举相结合，编制例外事项目录

通过对澳大利亚等国家信息公开制度建设经验的介绍可以看出，“列举”与“概括”相结合的是一种有效界定信息公开例外事项的方法。列举法要求对属于里外范围内不予公开的信息进行一一罗列，作为政府决定公开与否的标准，其显著优点在于具体明确、范围确定、能有效限制行政机关自由裁量，这也为世界各国经验所证明。面对我国目前仍然采用概括法进行例外事项规定的情况，应当逐渐在《条例》实施过程中，结合信息公开实践经验如行政救济、司法审查中的案例，通过列举的方法对例外事项进行修订。在对例外事项进行列举和概括的基础上，可以考虑编制例外事项目录，目录的编制不仅有利于公民申请信息公开，也能够便利政府受理申请的工作，对信息公开状况的统计、分析和改进也能够起到积极作用。

（三）限制自由裁量，改进例外事项审查

从信息公开先进国家的经验来看，限制行政机关及其首长的自由裁量权力主要可以从规定行政机关的举证责任和加强例外事项审查两个方面来达到，成立信息公开审查委员会是加强信息公开审查的重要手段。以美国为例，美国《行政程序法中》虽未明确规定举证责任，但美国法律向来有“谁主张、谁举证”的基本原则，且众议院和参议院都会行政机关负举证责任进行了说明，首先是因为政府信息由行政机关所掌握，其最了解内容也最适宜承担此责任，其次也是出于信息公开中申请方和被申请方之间的地位差距的考虑。就例外事项审查而言，建立信息公开审查委员会是一种较为常见的做法，委员会的作用不仅在于限制行政机关自由裁量，也能作为咨询机构为行政机关提供审查意见，有效保障公民知情权的实现。

（四）健全相关法律规定，完善信息公开救济制度

首先，应当明确将政府信息公开案件纳入行政诉讼和行政复议的受案范围内，统一《行政复议法》和《行政诉讼法》中的有关概念与法律描述。一方面，我国《行政诉讼法》对其受案范围的肯定性列举中没有出现政府信息公开案件的内容，而否定性列举也未将其排除在外，因此，在政府信息公开案件无有效救济途径的情况下，明确将其纳入两类救济的受案范围内也符合救济的应有之义。在这一前提下，也有必要对相关概念如“合法权益”“具体行政”进行厘清和统一。此外，从国外经验来看，政府信息公开救济应当贯彻“穷尽行政救济原则”[24]，英国的信息公开裁判所制度、日本的信息公开审查委员会制度等都体现了法律制定者对解决行政复议和行政诉讼衔接问题的探索。因此，结合我国的现状，在行政复议和行政诉讼之间设立独立信息专员、信息公开委员会和裁判所等机构的做法对于完善信息公开救济而言，也不失为一种有价值的尝试。●