□（中汇会计师事务所（特殊普通合伙）苏州分所 江苏苏州215021）

是否合理、合法纳税是公司首发上市过程中（以下简称“IPO”）最值得关注的问题，甚至已成为IPO被否的主要原因之一。如果公司在准备上市阶段出现税收问题，势必将影响顺利上市或者被监管机关予以处罚，同时相关的税务风险或者相应的税收罚款都可能会给拟上市公司带来重大经济损失，严重损害公司的声誉，从而进一步影响公司的估值。但是由于我国目前的税收法律、法规文件的不完善或表达异议等情况，使得公司在IPO进程中相关税务问题难以找到明确的文件依据，从而在实务操作中产生相应的税收争议。

一、“有限公司”阶段——股权代持的恢复所涉及的所得税争议

《首次公开发行股票并上市管理办法》要求，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。所以对于拟上市公司或者上市土地来说，在上市之前应对上市主体进行股权架构的梳理，以达到股权清晰的目的。但是在梳理的过程中，清理股权代持是一个重要的步骤。

所谓的股权代持是指实际出资人（“隐名股东”）与工商登记或者公司章程上约定的股东（“显名股东”）不一致，以显名股东的名义代隐名股东履行其股东权利和义务的方式。我国法律对股权代持并没有明确的法律定义，只在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第24条中对实际出资人 （“隐名股东”）和名义出资人 （“显名股东”）的权益归属争议解决以及股权恢复方式等情况进行了规定。

实务中，股权代持的情况很常见。一般来说公司在准备股改前会进行代持股权的恢复，也就是将“显名股东”恢复至“隐名股东”。恢复的方式一般也是采用“股权转让”的形式来实现。

对于这种“股权转让”的形式背后并无实质的“股权转让”在税务上如何处理？通观我国的税收法律文件，仅有《国家税务总局关于企业转让上市企业限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称“39号公告”）针对股权分置改革限售股份的有关规定。该公告的主旨是相关代持股权收益在股份代持人（“显名股东”）和实际股东（“隐名股东”）之间进行转移的时候并不视为是财产的再次转让，不需要再次征税。这实际上是将显名股东和隐名股东视为一个纳税主体，并且从征税机关的角度来认可这种股份代持的“委托-代理”的安排。但是这个税务文件只是针对上市公司“因股权分置改革”而造成的代持限售股情形做出的，并不具有普遍适用性。实务中，宁波市地方税务局也曾经在针对代持股份转让事项的政策解答中提到，代持股份的股权转让，应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法征税。

通过上述文件可以看出，对于代持股的恢复问题，目前实务中一般是视为股权转让，需要名义持股人履行纳税义务，虽然这并不完全符合“实质课税”原则。这是由于我国税法中尚没有将实质课税确立为一项税法原则，因而对于法律之解释与事实认定存在模糊的状态，在没有现行税法文件的前提下，根据类似税收法律文件的立法目的进行类推适用。因此笔者建议，基于《公司法司法解释三》的精神，如果实际出资人与名义出资人有相关的代持合同，并能够提供公司设立时的实际出资人和名义出资人的出资证明文件，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等，将实际出资人和名义出资人视为一个纳税主体。税务机关可以从“实质课税”原则的角度来出台相关的代持股恢复的税收政策。

二、有限公司整体变更为股份公司,且包括自然人股东时的税收争议

在公司IPO过程中，有限公司整体变更为股份有限公司是一个重要的步骤，也是公司进行IPO申报的前提。根据我国《公司法》规定，有限责任公司可以变更为股份有限公司，但是股份公司的实收股本总额不得高于有限公司经过审计的净资产额。实务中，经过整体变更，有限公司经审计的净资产（包括实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润等）一般是大于股份公司的实收股本金额，多余的部分计入“资本公积——资本溢价”。一般来说实务中由于各种不同的原因，折股的情形如下：

情形1：有限公司的实收资本大于股份公司的股本，多余（原有限公司的资本公积、盈余公积和未分配利润）全部计入“资本公积——资本溢价”。

情形2：有限公司的实收资本小于股份公司的股本，原有限公司的资本公积、盈余公积和未分配利润部分折成股份公司的股本，剩余部分计入 “资本公积——资本溢价”。

情形3：有限公司的实收资本等于股份公司的股本，原有限公司的资本公积、盈余公积和未分配利润全部折成股份公司的股本，“资本公积——资本溢价”科目金额为零。

《财政部、国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税[2015]116号）和《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号）规定，如果股改的公司是个人股东，对于以资本公积、未分配利润和盈余公积向个人股东转增股本的部分，需要分期或者一次性缴纳个人所得税。

对于上述情形1和情形2，剩余计入“资本公积——资本溢价”的部分在股份公司上市以后如果继续转增股份，是否属于国家税务总局公告2015年第80号第二条所述的免税情形，即不含以股票发行溢价形成的资本公积转增股本，这个在实务中多有争议。有观点认为，股改形成的“资本公积——资本溢价”不属于股票发行溢价，只是股改这个时点的一个股东“剩余权益”。也有观点认为，股份公司在成立时，实质上就是有限公司的股东使用其享有的净资产权益去认购股份公司的股票发行，所以股改时计入 “资本公积——资本溢价”的金额属于国家税务总局公告2015年第80号所述的“股票发行溢价”的类型，不应该征税。建议税务机关可以对这部分“资本公积”进行明确的定义，确定其性质以及征税与否。

三、上市后持股平台相关的税收争议

（一）通过“有限合伙持股平台”，自然人间接股东取得的分红是否可以享受“股息、红利”差别化优惠政策

根据《财政部、国家税务总局、证监会关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税[2015]101号），个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限超过1年的，股息红利所得暂免征收个人所得税。但是财税[2015]101号并没有对个人间接持股和直接持股进行明确的描述。

根据《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函[2001]84号），合伙企业对外投资分回的分红，单独作为合伙人的个人直接取得的分红所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳合伙人的个人所得税。这也是合伙企业税收穿透原则的一个体现。所以对于通过“有限合伙持股平台”间接持有股份的自然人股东是否可以按照上述文件享受股息、红利差别化，实务中也存在争议。

笔者建议，拟上市公司设置“有限合伙持股平台”的主要目的是满足员工股权激励，并同时保证大股东对上市公司的控制权和高效的决策，所以税务机关可以考虑将有限合伙企业的“税收穿透原则”扩展到股息、红利差别化优惠政策上来，让通过“有限合伙持股平台”进行间接持股的员工也享受到优惠政策。这同样也是“税收中性”原则的一个体现。

（二）自然人通过“有限合伙持股平台”进行股票转让所得纳税争议

公司上市以后，间接持股的股东即 “有限合伙持股平台”的普通合伙人和有限合伙人通过持股平台进行股票转让，如何进行纳税？

根据《财政部、国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税 [2000]91号）规定：合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为合伙人的个人生产经营所得，适用5%—35%的五级超额累进税率，计算征收合伙人的个人所得税。这里的收入总额，是指合伙企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，从这个文件的理解，“有限合伙持股平台”转让股票的收入应该属于收入总额的一部分，也应该按照财税[2000]91号文的规定，计算普通合伙人和有限合伙人的个人所得税。但是，各地方为了促进有限合伙股权投资企业的发展和吸引不同的投资基金，都针对这种类似的“有限合伙股权投资企业”相继出台了不同特色的税收政策，如右上表所示。

从上述汇总对比各地方对于“有限合伙股权投资企业”的合伙人征税方法来看，虽然财税 [2000]91号和国税函[2001]84号对于“普通合伙人”和“有限合伙人”已经确定基本的征税方法，但有些地方会出台不同的政策文件。实务中，我们也了解到各地方税务机关在关于类似“有限合伙持股平台”进行股票转让时，执行不同的征税方式。这是由于国税函[2001]84号文对“投资分回的股息红利”进行了例外处理，但是在财税[2000]91号中所提及的收入总额中，“股息红利”收入被计入了收入总额；同时，近年来各地区为了大力促进创业经济发展，争相出台了不同的针对“有限合伙股权投资企业”的税收优惠政策所导致。

注:a指适用5%—35%的五级超额累进税率;b指按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税,税率为20%

这种针对“有限合伙持股平台”或者“有限合伙股权投资企业”的税收争议以及不同地区的征收方法，产生了国内不同地区的税收差异以及税收洼地，国家税务总局也在叫停不同地区的相关优惠文件的实施。笔者建议对于“有限合伙持股平台”的相关税收文件应该由国家税务总局统一规定，从而消除这种争议和不同地区之间的税收差别化问题。

综上，本文对实际工作中遇到的税收争议问题进行了总结和分析，从法规和文件政策分析来看，各个地方政府或者税务机关对于相关政策仍存在一定的争议，希望企业和中介机构在实际执业过程中及时与地方税务机关进行沟通，掌握政策的执行尺度。同时，随着国地税的合并，也希望国家税务总局会尽快对这些不同领域的税收争议问题进行明确和解释，不断完善税收征收依据。