张玮智

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、认罪认罚自愿性之内涵

(一)认罪自愿性内涵

依据我国2018年10月26日修改通过并实施的《刑事诉讼法》第15条的规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。再结合两院三部发布的相关文件①，我们可以把“认罪”理解为：犯罪嫌疑人、被告人出于其本人意愿主动且如实地向司法机关供述自己所犯之罪行，或承认司法机关所指控的与其本人有关的基本犯罪事实的行为。

在此，本文把认罪自愿性内涵分为主动认罪的自愿性和被动认罪的自愿性。在我国的司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人主动自愿的认罪行为一般发生在刑事案件的侦查阶段。而这种在侦查阶段主动认罪的行为则会影响整个案件的走向，因此研究被告人认罪自愿性应当将重点迁移到侦查阶段。根据“自愿”的字面意思再结合法律语境下“自愿”的含义，我们可以得出，这里的主动认罪自愿性包括“出于自由的意愿”和“不受强迫的意愿”。具体到刑事实践中，主动认罪自愿性则表现为对刑事司法机关强迫暴力取证行为的否定。具体到司法实践中，公安或者检察侦查人员为了追求案件之侦破结果与侦破率有时会采取诸如刑讯逼供、引诱、欺骗、威胁等非法的方法对犯罪嫌疑人进行讯问，强迫犯罪嫌疑人指认自己或承认本人有罪。侦查人员的此类行为违反了犯罪嫌疑人主动认罪自愿性的要求，不仅会造成司法资源浪费、司法效率低下的后果，且违背从宽制度的自愿核心理念。所以，在侦查阶段设立专门程序保护主动认罪之自愿性便显得十分重要。被动认罪的自愿性则是指犯罪嫌疑人、被告人被动地承认司法机关对其指控的基本犯罪事实。这里所谓的“承认司法机关所指控的基本犯罪事实”在笔者看来不仅包括查明案件的基本事实，还应包括司法机关所指控的具体罪名。需要注意的是，这里的“被动”并不包含被强迫、非自愿的意思。我们在此所说的“认罪被动性”相对于“主动如实供述本人所犯罪行”具体表现为承认被指控的基本犯罪事实。

(二)认罚自愿性内涵

依据前述《刑事诉讼法》之规定，“认罚”可理解为“愿意接受处罚”。笔者将其进一步解释为“被告人同意人民检察院公诉部门对人民法院所提出来的量刑建议”。通俗来讲，被告人在接受自己被判处刑罚的这一后果时，还应当认可人民检察院公诉部门给出的量刑建议。简而言之，被告人既要同意人民检察院公诉部门给出的具体刑种，还要接受人民检察院公诉部门给出的刑度。笔者以为，认罚的自愿性以自愿认罪为前提。这里的认罚自愿性在诉讼程序上主要表现为被告人认可和接受检察机关的量刑建议，并按照法定程序签署具结书。在此之后，审判机关参考检察机关的量刑建议结合被告人的认罪认罚具结书作出相应的判决。

二、保障自愿性的逻辑阐述

任何一项司法制度都是对当时社会需求的一种回应，都有其存在的必要性。认罪认罚从宽制度是为了响应我国近几年来推行的诉讼改革而确立的一项程序。通过完善认罪认罚从宽程序的理论构建、程序设计和诉讼实践，对认罪认罚自愿性提供法律保护也是确保该项制度的正常运行以及满足当今社会现实需求的必然要求。

关于保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性之必要性，笔者提出下列观点：第一，认罪认罚自愿性是保护被追诉人诉讼主体地位的需要。现代刑事诉讼制度早已确立了“尊重和保障人权”的基本理念。基于此理念，各国在立法的过程中基本上承认被追诉人的诉讼主体地位。为了实现被刑事追诉人的诉讼主体地位，各国司法制度大多确立了禁止强迫自证其罪原则。这种诉讼追求则为保护认罪认罚自愿性提供了理论基础。②第二，认罪认罚自愿性是认罪认罚从宽程序存在和施行的基础。被告人自愿认罪认罚会产生被告人获得人民法院从宽处理的刑法上的结果和人民法院或人民检察院处理程序简化的刑事诉讼法上的结果。如果没有被告人自愿的认罪认罚，司法机关实体法上的处理结果和程序法上带来的处理程序的简化则丧失了正当性的基础。第三，通过审查被告人认罪的自愿性，往往能找出一些案件存在的疑点，减少错案、冤案出现的可能性。

三、我国现行自愿性保障机制存在的问题

为了贯彻党中央提出的依法治国理念，我国自2016年起便展开了认罪认罚从宽制度的小范围内试点项目。经过两年多的试点工作，2018年10月26日，认罪认罚从宽制度被正式写入我国刑事诉讼法并成为一项法定的诉讼制度。在笔者看来，现行自愿性保障机制无论是在制度设计上还是诉讼实践中都存在一些需要解决的问题。

(一)缺乏专门的自愿性审查程序和规范的自愿性审查标准

依据修改后的《刑事诉讼法》第190条规定，人民法院审判人员在被告人认罪认罚时应当审查其自愿性以及被告人签署的具结书内容的真实性、合法性；第168条规定，检察机关公诉部门在审查起诉过程中应讯问犯罪嫌疑人。在这里，关于审核自愿性的法律条文仅笼统地规定审判人员有权审核被告人认罪认罚的自愿性，人民检察院在审查起诉过程中对犯罪嫌疑人进行讯问以明确其自愿性，但是并没有规定明确且规范的审查程序和标准，即由谁审查、如何审查、审查的具体方式以及审查的统一标准。在司法实践中，对于被告人罪行不重的案件，法官经常有意降低自愿性审查的标准。在许多案件中法官对自愿性的判断常适用“无异议”的标准。但在某些罪行较为严重的案件中，法官又通过检验被告人的“明知性”与当庭讯问来强化对被告人自愿性的审查。在笔者看来，自愿性判断标准的不一会削弱自愿性审查的意义，况且从逻辑上来看“无异议”有可能是“非自愿”的结果。抛开具体评判标准，在没有具体的审查程序规范下，法官多以阅卷或讯问被告人的方式审查自愿性。法官在开庭前的阅卷中，会对整个案件事实、证据以及被告人认罪认罚的自愿性有一个初步的内心评价。在之后的庭审中，审判人员再对“明知性”、具结书之真实性等事项进行审查，以此来最大限度地确保被告人是在自愿的心理状态下做出认罪认罚的决定。这种模式的自愿性审查的效用很大程度上取决于承办法官的个人责任心和业务水平，但是面对司法现状，此种做法显然难以为继。

(二)值班律师缺乏实质参与且辩护律师参与程度偏低

律师的参与是确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性的一个必要因素。新修订的《刑事诉讼法》确立了值班律师制度，明确了犯罪嫌疑人、被告人可以得到值班律师的帮助。虽然值班律师制度的建立对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护起到了很大的作用，但是法律并没有赋予值班律师阅卷权和对证据材料调查取证的权利，与此同时，值班律师也没有为被告人出庭作证的职责。根据相关法律规定，我们可以得出一个结论：值班律师仅仅是一个法律帮助人员。这样的职业定位就会导致许多值班律师将自己视作诉讼活动的服务者，并没有把自己当成与犯罪嫌疑人、被告人同一阵营的诉讼参与者。如此以来，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利便得不到维护，其自愿性也因缺乏律师的力量而欠缺有力的保证。另外，律师参与诉讼程度不足也直接影响了犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚从宽制度的认识以及其在与人民检察院认罪认罚协商中维护自身权利的能力。通过对中国裁判文书网上相关的适用认罪认罚从宽制度判决书的统计，律师的出庭辩护率不足10%。根据值班律师制度试点的一年的数据统计，值班律师参与到全部刑事案件的参与率仅为40%。

(三)缺乏认罪认罚的程序回转制度

我国在确立认罪认罚从宽制度的同时，并没有设立相对应的程序回转制度。所谓程序回转制度就是为处理犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的承诺向司法机关作出后又反悔的情形而设立的制度。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人既然有权利自愿认罪认罚也应有权利反悔并撤回之前的承诺。缺乏反悔权利不仅有违该制度建立的初衷，也损害了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

四、完善我国自愿性保障机制的建议

(一)建立专门的认罪认罚自愿性审查程序

认罪认罚的自愿性是十分重要的，因此相关审查程序的构建与设置绝对不能流于形式。如果简单参照美国“答辩交易制度”所设立的答辩认否程序，以专门的预审法官来确认被告人认罪认罚的自愿性，那么将会掩盖该项制度提高诉讼资源利用率和效率的设计初衷。立足于中国国情，我国的自愿性审查不仅包括对案件事实的调查还包括对刑罚适用的考量。因此，层次分明的程序设置也是适用自愿性审查的必然要求。笔者认为，在人民检察院案件审查起诉阶段和人民法院案件审判阶段均应当建立自愿性审查程序。人民检察院在与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商时以及签署认罪认罚具结书时审查其认罪认罚的自愿性是人民检察院作为司法监督机关的义务。与此同时，人民检察院在审查自愿性的期间也可以通过行使审查权力审查侦查机关在侦查阶段的违法行为。人民法院作为审判机关，更要加强对自愿性的审查，法院审查作为自愿性审查的最后一道防线，要肩负起保障被告人权利的职责。笔者以为，法院审判阶段的自愿性审查应从以下四方面进行。首先，庭审过程中法官应先进行形式上的审查即口头讯问被告人是否是自愿认罪认罚并让其确认具结书的具体内容。其次，法官明确告知被告人适用该项制度的具体规定以及被告人作出承诺后对其诉讼权利的影响和可能产生的实体法后果。再次，法官应毫无遗漏地将相关案件的具体案情向被告人阐明并与其确认。最后，审判人员应关注被告认罪认罚的真实内心状态。在建立自愿性审查程序的同时，也应规范统一的自愿性审查标准。司法实践中的“无异议等于自愿”实际上减损了法院对自愿性审查的标准。笔者认为，司法机关判断自愿性应当坚持从客观到主观的判断过程，即先从客观事实上判断被告人是否受到强迫或者威胁的可能，然后再从主观上对“认罪认罚明知性”进行查验。通过以上四个阶段的程序以及自愿判断标准，审判人员从形式上和实质上对被告人的认罪认罚自愿性进行审查，结合在审查起诉阶段人民检察院对自愿的审查来保护犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚自愿性。

(二)加强值班律师作用，提高辩护律师参与率

我国虽然已经确立了律师制度和值班律师法律援助制度，但在认罪认罚从宽制度中无论是值班律师抑或是提供法律援助的工作者还是辩护律师，都不能做到真正地保护犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性。究其原因，还是前述提到过的欠缺值班律师实质参与和过低的辩护律师参与率。近几年来我国的各种刑事案件发生率逐年上升，在这其中轻微刑事案件大量涌现。诸如盗窃、危险驾驶等刑事案件，这类刑事案件的犯罪嫌疑人文化水平一般不高，缺乏必要的法律素养和法律知识。虽然我国的值班律师制度能够给予他们一定的帮助，但这些帮助往往是有限的。由于值班律师只是“法律帮助者”，因此相较于辩护律师，其在参与案件中往往受到大量的限制。这样的限制导致被追诉人自愿作出合理、明知的认罪认罚的效果大打折扣。因此，笔者认为虽然无法让值班律师享有与辩护律师一样的诉讼权利，但具体到认罪认罚从宽制度中，涉及到保护被追诉人自愿性，我们应当赋予值班律师以查阅案卷权、对证据的查看权和讯问犯罪嫌疑人、被告人的在场权。值班律师通过对案件卷宗的阅读和相关证据的查看，使被追诉人和公诉机关之间的信息尽量对等，运用自己的法律知识来帮助犯罪嫌疑人、被告人。通过这种方法，不仅可以保护犯罪嫌疑人、被告人的知情权，还可以增强程序的公开性。值班律师在讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场可防止讯问人员采取不当措施使犯罪嫌疑人、被告人被迫认罪认罚。对于如何解决辩护律师参与率过低的问题，笔者认为，针对不同类型的案件应当采取不同的处理方案。在讨论这个问题前，我们首先要了解我国拥有的律师总人数在逐年增长，但是面对庞大的案件数量无疑显得杯水车薪。因此，对于那些罪重案件，应当加强辩护律师的参与。笔者在这里所指的罪重案件是依照刑法可能会被人民法院判处三年以上有期徒刑和无期徒刑的案件。在这类情况下，被告人多会被审判机关判决重的刑罚。面对司法机关，如果没有辩护律师的参与，犯罪嫌疑人、被告人的自愿性就很难得到保障。而对于轻微刑事案件，完全可以由值班律师参与其中来保障犯罪嫌疑人、被告人自愿性和合法权利。

(三)建立认罪认罚的程序回转制度

笔者认为，允许犯罪嫌疑人、被告人使用反悔权是保护其诉讼权利的必然要求。虽然现行的法律并没有对犯罪嫌疑人、被告人的反悔权作出规定，但作为一个理性的人，我们应当认识到并非所有的适用从宽制度的犯罪嫌疑人、被告人所作出的承诺都是符合其真实意愿的。因此，赋予犯罪嫌疑人、被告人以反悔权，也是为了保护其认罪认罚的自愿性。针对认罪认罚的程序回转制度的构建，笔者有以下几个看法。第一，我们有必要对犯罪嫌疑人、被告人撤回承诺的反悔权使用次数作出限制，笔者建议以一次为佳。我们应当明确一点：认罪认罚从宽制度产生的一大目的就是为了节省司法资源、提高诉讼效率。如果对反悔权的使用不加以限制，犯罪嫌疑人、被告人便可无限制地行使反悔权，使案件久拖不决且浪费大量的社会资源。第二，在行使反悔权的诉讼程序节点上，以庭审中自愿审查程序为界限。被告人可以在法官自愿审查程序结束前无条件的使用反悔权。自愿性是该制度的核心，在法官审查自愿性之前，被告人签署的认罪认罚具结书并未生效，也不会产生实体法上的法律效果，为了保证被追诉人承诺的自愿性，当然不能限制其行使反悔权。被追诉人在法官行使完审查程序后行使反悔权的，应当对其提出行使反悔权的具体理由进行限定。这些理由应当包括公诉机关或者侦查机关确实实施了刑讯逼供等强迫被追诉人认罪认罚的行为；公诉机关或者辩护律师隐瞒能够证明被追诉人无罪或者罪轻的证据；违反程序规定的行为；其他能够使认罪认罚无效的情形。第三，犯罪嫌疑人、被告人使用反悔权所带来之法律效果也应当做详细区分。当犯罪嫌疑人、被告人推翻了原有的全部认罪认罚承诺，那么案件就应当立即转为普通程序重新审理；如果犯罪嫌疑人、被告人只是不认罚，该案件既可以转为普通程序重新审理也可以转为简易程序审理。需要注意的是，此处转入简易程序时也应当符合相关的规定。若案件尚在审查起诉阶段，公诉机关应当审查全部材料，根据犯罪嫌疑人、被告人行使反悔权的理由进行补充侦查。应当指出的是，当犯罪嫌疑人、被告人撤回其承诺之后，他们之前所做出的涉及到认罪认罚的询问笔录、本人供述以及具结书均不得作为公诉机关的证据。对于已经在庭审过程中使用过的，则应当立即撤回，除非公诉机关能够证明其与犯罪嫌疑人、被告人的承诺行为没有相关性。第四，犯罪嫌疑人、被告人行使反悔权意味着其不再享有公诉机关之前给出的量刑建议。