方眺

先行调解是指我国新《民事诉讼法》第122条规定的：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝的除外。先行调解的“先”指原告起诉后法院立案前这段时间，而非起诉至開庭。法院立案后至开庭前这段时间的调解被称之为庭前调解，又称立案调解，对此，新《民诉法》第133条第2款规定：开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。此外，先行调解的启动是双方当事人自愿选择，而立案调解是法官主持，具有司法性质。

一、先行调解制度的优势在于

首先，先行调解可以促进纠纷的柔性解决，防止矛盾的激化和升级。当事人向法院提起诉讼，并非是纠纷无法通过其他途径得到妥善地解决，有很大的原因是原告方没有想到可以通过诉讼外的方式解决。因此在当事人起诉到法院时，法院经过当事人的许可对案件先行调解，避免双方当事人在法庭争锋相对（有些案件双方当事人之间有亲属关系），有利于维护双方当事的关系，促进社会和谐，维护社会稳定。

其次，先行调解有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本。先行调解发生在法院开庭前，此时诉讼程序尚未启动。法官通过调解的形式在最短的时间完成对矛盾纠纷的处理，不仅实现了案件的分流，提高了结案率，而且由于案件没有经过实体审理，没有动用大量的司法资源，还能够降低纠纷解决的成本，整合社会资源，减轻人民群众和国家财政的负担。

最后，先行调解可以实现法与情的融合。合法不合情，合情不合法，是司法中经常遇到的情况，也给司法人员工作带来很大的困惑。先行调解可以将法与情融合在调解过程中，实现法与情的统一，使法的实施更易于被广大人民群众所接受，也更容易解决诉至法院的民事纠纷。

二、先行调解制度的缺陷在于

首先，先行调解缺乏正当性。《民诉法》第122条规定了先行调解，奠定了这一制度的合法性，但是其正当性却是欠缺的。《民诉法》为保护当事人的权利规定了诉前证据保全和诉前财产保全制度，这两个制度的适用前提一是情况紧急，以至于不立即申请保全将会使当事人的合法权益受到难以弥补的损害，或是使得证据可能灭失或今后难以取得；二是均须由利害关系人明确的向有管辖权的人民法院提出相应的保全申请。法律的规定和社会公众对这两个制度的认可使其获得了正当性。但是，先行调解一方面与诉前证据保全和诉前财产保全相比缺乏相同的社会背景，不具有相同的性质，另一方面，先行调解以当事人拒绝为例外，即是法院主动进行调解，违反了不告不理原则，而且对于先行调解的具体适用程序法律也未加规定，使得先行调解制度的正当性受到怀疑。

其次，先行调解的主体不明确。根据《民诉法》第122条的规定，法院是先行调解的主体这一点毋庸置疑，而且第95条的规定，法院也可以邀请有关单位和个人协助进行调解。但是法院是否可以委托法院外的其他组织进行调解呢？《最高人民法院健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定人民法院对于当事人的起诉可以在立案受理前委托其他组织先行调解。但是先行调解是发生在法院立案之前，此时法院并不确定自己对纠纷是够具有管辖权，又如何委托其他组织先行调解呢？

再次，先行调解的范围不确定。法律对先行调解规定简单导致法院对先行调解的范围不确定，因此法院对当事人的纠纷是否需要先行调解就会有不同的理解，这给了法院很大的自由裁量权，导致法院为了提高结案率和节约诉讼资源就会违背当事人的意愿而说服其接受调解。这种行为一方面一方面不尊重当事人的意思自治，另一方面由于某些案件不适用先行调解而法院却强制适用，导致当事人和法院双方的人力财力的不必要损耗。

对于先行调解制度的完善，首先应当确定先行调解适用的原则，比如限制调解原则。并非所有的民事纠纷起诉到法院都可以先行调解，比如一方或双方当事人众多的普通共同诉讼。而且这一原则的适用要和先行调解的范围相结合。其次应当对先行调解具体程序做出规定，包括先行调解的主体、范围、期限等。法院若委托其他组织对民事纠纷进行先行调解，应当征得当事人的同意方可，不能依据自己的职权而做出委托行为；对于先行调解的范围，可以采取列举式和概括式，防止遗漏某些案件类型；对于先行调解的期限，可以借鉴诉前调解和人民调解的期限做出合理规定。此外，对于先行调解的次数也应当有所限制，不能让案件一直处于调解状态，久调不决的案件应当走诉讼程序，不能一直消耗司法资源。最后，在规范先行调解的程序时，可以采取试点的方法，通过实践完善先行调解程序的不足，使先行调解在解决民事纠纷时可以发挥更大的优势。