王 巍

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

随着个人财富的增长和离婚率的上升，出于维护婚姻关系长期稳定的目的，越来越多的夫妻选择订立财产协议调整夫妻财产关系，夫妻房产协议就是其中重要的一种。夫妻房产约定，是指夫妻双方协商将登记在夫妻一方名下的房屋所有权在夫妻双方之间全部或部分变动而无财产对待给付之约定。从形式上看，由于夫妻房产约定并不包含金钱上的对价，这与普通赠与合同的无偿特征极为类似。因此，有学者认为夫妻房产约定由于主体间具有身份关系，内容上具有无偿性，应属于普通赠与而适用《合同法》的规定[1]；但也有学者认为夫妻房产约定不仅应属于夫妻财产约定范围，适用《婚姻法》的规定，而且可以直接在当事人双方间发生权利变动的效力，无须履行法定的公示手续，立即产生不动产物权变动效果[2]。为了统一裁判规则，也为了实现《婚姻法》与《合同法》《物权法》的衔接，最高人民法院《婚姻法司法解释(三)》第6条[注]《婚姻法司法解释(三)》第6条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。规定夫妻房产约定适用《合同法》第186条赠与合同规则，换言之，最高人民法院将夫妻房产约定定性为普通赠与。但《婚姻法司法解释(三)》第6条的出台不仅未能使对夫妻房产约定的法律适用争论尘埃落定，反而由于其用语的模糊性和未将夫妻财产约定与普通赠与明确区分的缺陷，使得对夫妻房产约定的法律适用争论更加激烈。夫妻房产约定问题涉及婚姻法、合同法、物权法的交叉领域，学说分歧明显且极易给审判实践造成困扰，这直接导致同案异判的现象较为突出[注]笔者以“夫妻财产约定”作为关键词，以“审结日期”在 2010年4月1日至 2018年4月3 日间作为筛选条件在中国裁判文书网进行“全文检索”，共检索出851个案例。其中约52%的案件进入到二审程序，约15%的案件当事人申请再审或由检察院提起抗诉，二审程序中改变财产权属认定的案件约占19%，足可见实践中此类型案件争议之大。。本文首先对夫妻房产约定与普通赠与的不同点予以区分，并指出我国现行夫妻约定财产制是开放式立法，当然包含夫妻房产约定。如果将夫妻房产约定等同于普通赠与，将会不可避免地对婚姻家庭的稳定、社会善良风俗的维护带来消极后果。除此之外，本文还认为有效的夫妻房产约定并不立即产生房屋所有权变动之效力，为了降低交易成本，维护交易安全，必须严格遵守《物权法》中不动产变动公示公信原则，以维护市场交易秩序和善意第三人的利益。

二、夫妻房产约定与普通赠与区别明显

“夫妻财产约定与普通赠与具有相同的法律特征，均以无偿转移财产为核心内容。”[3]正因如此，《婚姻法司法解释(三)》第6条将夫妻房产约定等同于普通赠与，赠与方享有在房屋所有权转移之前的任意撤销权[注]《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。。表面上看，该规定具有合理性，至少可以解决夫妻房产约定中的给予方出于与受让方终身共同生活的目的而让与房产，之后却因种种原因(特别是受让方的过错)使给予方维系婚姻的目的落空、人财两失的不公平问题。然而，笔者认为，夫妻房产约定与普通赠与区别明显。《婚姻法司法解释(三)》第6条赋予房产给予方在房屋所有权变更登记之前享有如普通民商事活动中任意反悔的权利，这是合同法规则对身份法领域的生硬植入，此种规则的植入不仅因忽视身份关系的特殊性而对房产受让方不公正，而且也与追求家庭关系和谐稳定的婚姻法价值取向背道而驰。具体而言，夫妻房产约定与普通赠与至少有以下两方面的不同：

(一)夫妻房产约定以身份关系为基础

在现实生活中，一般而言，夫妻一方将价值巨大的房产全部或部分约定为对方所有，容忍双方财产利益方面权利义务的明显失衡，多是因为更注重夫妻身份关系的存在与维系，强调感情伦理高于财产利益，想要达到与对方永久共同生活的目的。也就是说，夫妻房产约定是与身份关系的设立及维系密切相关的，虽未导致身份关系的变动，但是以身份关系为基础而派生出的财产关系，具有强烈的身份关系依附性。从社会常理判断，夫妻一方将自己所有的最重要的财产——房屋移转对方所有或与对方共有，期待的多是与对方缔结婚姻，以达到永久共同生活的目的。进一步论之，夫妻房产约定是服务于夫妻双方形成的利益共同体的，正是基于夫妻这种特定的身份才有了夫妻房产约定，实质是借财产关系稳定身份关系，因此约定中的夫妻双方是有受法律约束意愿的。也只有在共同生活的背景下，房产约定的给予方才会不计得失、不计代价地以共同体利益为首要考量接受对自己不利的房产所有权归属约定。事实上，夫妻财产约定以双方对婚姻关系的成立及存续的期待为“交易基础”，毫无疑问这个基础是影响夫妻财产约定成立与履行的关键因素之一[4]。相比之下，在普通赠与中，赠与是“构筑在工具理性和确定性之上的契约关系的共同特征即瞬时性,也就是说在契约关系履行后当事人有形同陌路的自由。”[5]虽然由于 “赠与行为是调节过于现实的生活关系的润滑油”[6]，不能过于独立地看待它，但普通赠与人与受赠人之间毕竟是不存在如同夫妻共同生活一般紧密之身份关系。普通赠与的发生仅仅是出于赠与人对已受恩惠的报答或者纯粹就是慷慨行为。“赠与在实际上常常是对以往所受对方利益的报答，或者是对期待获利的诱导”[7]，换言之，普通赠与的发生是无涉如同夫妻共同生活一般紧密之身份关系的。

可见，在夫妻房产约定中，给予方将婚前或婚姻关系存续期间所有的财产给予对方，是以维系稳定的婚姻关系，促进和谐夫妻共同生活为目的。如果在司法实践中先入为主地强行排斥了“婚姻”这一因素对夫妻房产约定的基础性作用，而将当事人的意思理解为普通的赠与，不仅与实际不符，也是违背当事人当初签订夫妻房产约定时内心真实意愿的。

(二)夫妻房产约定并不具备无偿性

无偿性是普通赠与的本质特征，所谓无偿是指赠与人给予对方财产利益，受赠人无须承担对价义务。赠与合同的无偿性特征与等价有偿的交易原则背道而驰，赠与人与受赠人的利益天平严重失衡，法律为矫正利益的不平衡与缓解赠与人义务的片面性，防止人的情感冲动而赋予赠与人在财产权利转移之前无限反悔的机会[8]，赋予其任意撤销权[注]赠与合同的撤销权与《民法总则》第147条至第151条规定的撤销权以及《合同法》第54条规定的撤销权不同, 赠与合同的撤销权不需要必须向人民法院或仲裁机构提出请求,直接向相对人提出即可,行文表述用“赠与合同的解除权”更妥贴，但为了表述习惯与方便，故仍沿用“赠与合同的撤销权”。，缓和赠与合同拘束力，目的在于“弥补诺成性赠与契约对赠与人要求过苛而设计的救济性手段。”[9]“由于赠与人承担的义务是单向的，所以要赋予其撤销权以允许其反悔，否则对赠与人未免过分苛刻。”[10]然而，夫妻房产约定是否具有“无偿性”这一赠与合同的本质特征呢？笔者以为，夫妻房产约定往往同婚姻中的其他权利义务分配相关联，或是与一方或双方对家庭的付出相关联，与情感因素伴随而生，其背后的权利义务安排难免不对等，只不过被表面的“不用支付财产性对价或报酬”掩盖而已。夫妻间的亲密度、情感依赖以及伦理观念深刻影响着夫妻间的共同生活，虽然它们不是夫妻房产约定的内容，但却不能忽视他们与夫妻房产约定的紧密联系，因为夫妻房产约定本身就是建立在婚姻当事人对家庭共同生活关系的考虑之上。比如夫或妻要么基于对另一方养育子女、孝敬老人、操持家庭的回报；要么基于对另一方牺牲自己、放弃职业等以使自己学历、职位等获得提高的真诚感激等，约定将房产的部分或全部给予对方，这实际上是基于一方对家庭的其他贡献而失去了自身的某些利益所以由双方约定由另一方对其进行的补偿。所有这些夫妻房产约定背后的情感或物质因素共同构成了维护家庭和夫妻关系稳定的基石和有效手段，很难说是完全无偿，没有对价的。因此，我们不能无视夫妻房产约定背后的目的保障而以“等价有偿”的市场观点认为其具有无偿性，而应该认可基于婚姻当事人自由意思形成的夫妻房产约定对双方的拘束力，如此才可实现双方的利益平衡，保障婚姻当事人的期待和信赖利益，进而促进婚姻关系的稳定性。

除此之外，在赠与合同生效后，赠与人按照赠与合同变更标的的所有权后，该所有权就归受赠人所有，赠与人没有任何关于赠与物的利益了，除非赠与人与受赠人之间有其他的特别约定。在夫妻房产约定中，只有在婚姻关系消灭时，约定的房产变动才发生实际的意义，否则并无实质上的影响。同时，夫妻房产约定本身仅在配偶双方内部有效，除非第三人知晓约定内容，夫妻房产约定发生效力后，接受一方在婚姻关系解除之前可能还是继续享受财产的利益。因此，夫妻房产约定引起的物权变动，不仅仅是单纯的财产转移，还和双方的身份关系紧密相连，法律后果也与普通平等主体订立的赠与合同存在区别。

综上所述，夫妻房产约定与普通赠与之间存在本质区别，将夫妻房产约定等同于普通赠与，在夫妻房产约定纠纷中简单地适用合同法的规定而不考虑夫妻房产约定纠纷上附加的身份性和伦理性，不考虑夫妻房产约定的本质特征，既不利于有效理顺夫妻间的房产约定关系，也容易导致婚姻的功利化，甚至酿成道德危机。

三、将夫妻房产约定等同于普通赠与的消极后果

将夫妻房产约定等同于普通赠与，完全脱离夫妻身份来界定财产关系，不仅会导致婚姻的功利化，甚至会酿成道德危机。

(一)功利化婚姻

赠与人任意撤销权的存在对于有着共同生活事实，具有身份法权利义务关系的夫妻而言过于刚性，可能导致有失公允的现象发生。因为如果无论是在婚姻关系存续期间还是在离婚时，赠与人在财产权利转移前都可任意撤销，这就会使得那些在达到结婚或维系婚姻存续目的后拒绝履行赠与承诺的“理性”且精于财产算计的赠与人可以罔顾婚前或婚后诺言，得到相应的实惠，而那些因为信守夫妻间承诺，不过分计较财产得失，对维系家庭日常生活有重大贡献和付出的当事人却会由于对婚姻关系抱有信赖而没有变更法律规定的产权变更手续[注]在现实生活中，也有一些客观的因素阻碍当事人完成产权变更手续，如据笔者的实地调研，对按揭房屋的产权变更登记，如果银行贷款未还完，重庆的一些区县房屋登记部门是不予以办理的，即使当事人具有夫妻关系。遭遇人财两失的后果。当今中国，离婚率连年攀升[注]据国家统计局数据显示，2016 年全国离婚率为2.91‰，而2005 年，这项数据仅为1.37‰。显而易见，2016年的离婚人数已较2005年增长了一番有余，而且综观 2005年到 2016年的数据情况，这两年数据一直呈现出阶梯式上升的趋势。参见中华人民共和国国家统计局网站相关数据。，婚姻关系本来就充满了不确定性，婚姻作为允诺的导向作用本身也已非常脆弱，法律如是规定，可能会促使更多人为了个人利益，在赠与财产的权利转移问题上斤斤计较，彼此产生猜忌和不信任，从而功利化婚姻。而“当人们从婚姻这一潜在的允诺中的收益日渐减少时，他们选择婚姻会变得更加慎重，对婚姻的投入也会减少”[11]。

(二)诱发道德危机

在普通赠与中，即使有任意撤销权的存在，但人们基于对人际关系维系的考虑，实际上使用任意撤销权时是慎之又慎的，“对于相当数量的赠与人而言，恪守承诺主要动机不是害怕法院的强制执行，而是担心与受赠人的人际关系遭到破坏。”[12]但与普通赠与不同的是，在现实生活中，如果将夫妻房产约定定性为普通赠与，若夫妻的房产约定没有带来婚姻生活的幸福，反而事与愿违，对于夫妻房产约定中的给予人而言，其无须考虑以后对受让方的信誉，没有人际关系破裂的制约，在人类趋利避害的本性推动下，给予人行使任意撤销权的概率大大提升，从而鼓励婚姻关系中的机会主义者，诱发诚信危机和道德风险。

最高人民法院之所以将夫妻房产约定等同于普通赠与，是认为我国实行的是封闭式的夫妻财产约定制度[注]各国因受本国立法传统、思想文化及风俗习惯等影响，对夫妻约定财产制大致有两种不同的立法模式：一为开放式的夫妻财产约定制度，即法律不规定约定的种类和内容，只要该约定不违反公序良俗和法律的禁止性规定，允许当事人自行约定，法律都予以承认；二为封闭式的夫妻财产约定制度，即法律只认可几种典型的夫妻财产制，当事人在典型夫妻财产制以外约定财产归属的，法律不予认可。，当事人只能在法律规定的三种夫妻财产制中选择[13]，超越这三种夫妻财产制的财产约定将不为法律所承认[注]“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”(参见：张先明.总结审判实践经验凝聚社会各界智慧、正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件——最高人民法院民一庭负责人答记者问[N].人民法院报,2011-08-13(3)；最高人民法院应用法学研究所.人民法院案例选[J].2015(4):94.)。并以此为基础，认为夫妻房产约定超越了《婚姻法》第19条规定的夫妻财产约定范围，在婚姻法没有对此明确规定的情况下，应适用合同法规则。但笔者认为，从确立我国约定财产制的《婚姻法》第19条[注]我国现行《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。的法条表述来看，立法对夫妻间的财产约定没有任何限制，更符合开放式夫妻财产约定制度的特征，因为全部所有、分别所有、部分共有、部分分别所有，实际上已经涵盖了夫妻间对财产约定的所有情形，是允许夫妻双方通过约定将个人财产在对方个人财产、夫妻共有财产之间加以任意变动的。“当然也包括可以约定一方婚前财产在婚后归对方所有。”[14]此外，如果“运用字义解释方法理解法律条文具有两种以上结论时，应当运用体系解释方法联系法律条文的上下文进行把握。”[15]就第19条在《婚姻法》中所处的位置及其整体性而言，其目的显然是为了缓解法定财产制的僵硬和强制性，尊重夫妻双方的意思自治，允许夫妻双方自由决定和安排婚前或婚后财产。也就是说，对于没有违反法律禁止性规定或公序良俗的夫妻财产约定，法律均认可其效力，法律允许夫妻间有选择、创设财产关系的自由，充分体现了私法自治的契约自由原则,满足了婚姻当事人个别性和特殊性的需要。“我国《婚姻法》第19条规定的约定夫妻财产制，不仅允许当事人对结婚前后的所有财产加以约定，而且对于财产的权属分配方式也可以自由约定。《婚姻法》第19条对夫妻财产约定意思自治的尊重程度，可以说是最大限度地允许当事人通过法定方式任意约定夫妻财产的内容、范围和分配方式。”[16]直言之，确立我国约定财产制的《婚姻法》第19条，其性质应为授权性规范，法无禁止即自由，其内容是开放性的，没有限制的。

综上所述，由于我国《婚姻法》第19条是任意性与授权性规范，因此在我国夫妻双方可自由约定财产归属，其中就包括对夫妻房产的约定。因此，夫妻房产的约定应适用《婚姻法》的规定，也就是说，夫妻房产约定一经生效，即对夫妻双方产生法律约束力，未经对方同意，任何一方均不得任意撤销。那么，是否就如同前述有些学者主张的那样，既然夫妻房产约定应适用《婚姻法》的规定，排除《合同法》的适用，同样，夫妻房产约定也应该排除《物权法》的规定，直接在夫妻双方间不经登记就立即产生不动产物权变动效力了？笔者认为，夫妻房产约定不能在夫妻之间直接产生物权变动的效力。

四、夫妻房产约定直接产生物权变动之质疑

夫妻房产约定为婚姻关系当事人意思表示一致的产物，体现的是当事人合意，房产所有权的变动也是当事人所意欲的、追求的法律效果，因此夫妻房产约定属于典型的双方法律行为。而根据我国学界通说，依法律行为发生的不动产物权变动在我国适用公示生效要件主义[17]，即不动产物权因当事人的意思表示而设定或者变动的,非经登记不发生效力。不动产物权变动采登记生效主义，有利于通过将不动产物权的得失变更采用法定的能够为公众所知晓的外部表现形式表现出来的方式，增强不动产物权变动的公信力。在现实生活中，夫妻总是不断地以独立或共同的身份同第三人发生着法律关系，而如果夫妻房产约定能直接导致物权变动，将会使得财产的归属状态出现内外不一致的情况，给第三人的识别带来障碍，不利于交易安全。“物权手段的‘外部性’很大，债权手段的‘外部性’则很小。”[18]直言之，把不动产的物权种类、内容以公示的方式让外人知晓，有利于防止夫妻双方随意改变房产权属，从而保障交易安全与便捷，保护社会公益和第三人利益。虽然婚姻法与物权法在价值取向上有着不同的判断标准和预设前提，但两者是具有融通性的。夫妻财产的归属、占有、使用、收益和处分，无一不需要借助物权法上的概念与规则，脱离物权法的相关制度，不仅会使夫妻财产在法律制度上无所依托，更会使得社会大众无所适从。

再者，现实的夫妻财产关系种类繁多，当事人的约定也是千奇百怪，复杂混乱，不仅当事人自身难以掌握，法院同样难以分辨。特别是在当今社会，婚姻关系的不稳定性和不可预测性愈发越演越烈。法律以不动产物权登记之烦琐程序和庄严形式提醒婚姻当事人，促使双方认真思考，理性对待身份关系中的财产变动，发挥法律指引夫妻慎重决策的功能，以弥补法律对婚姻关系调整的局限性。

随着民法总则的制定实施，我国民法典各分则的编纂工作也在紧锣密鼓地进行当中。民法典的编纂应注重对法典各组成部分一致性的保持，避免法典各组成部分之间的冲突，为人们的日常行为后果提供准确的预测性，实现民法典的逻辑自洽。因此，为了保持民法内部规则的统一性，维护法秩序统一，必须坚持夫妻房产约定中的物权变动不得脱离《物权法》的规则。那种认为夫妻房产约定直接产生物权变动是与依法律行为而取得、丧失或者变更之不动产物权须经登记而生效的现行规则相违背,倘对该约定的物权变动效力不予限制，则会动摇我国现行的不动产变动规则，破坏不动产的公示公信效力。为了降低交易成本，维护交易安全，必须严格遵守《物权法》中不动产变动公示公信原则，以维护市场交易秩序和善意第三人的利益。

五、结语

综上所述，由于夫妻房产约定的身份性和不具有无偿性等与普通赠与相区别的本质特征，夫妻房产约定纠纷并不适用于赠与合同规则，而应适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规则。当然，不可否认的是，由于我国婚姻法规定的夫妻财产约定制度过于简单和粗略，遗漏了很多内容，比如缺乏对约定变更或撤销的规定、缺乏婚姻关系解除时的清算制度等。尤其是缺乏对约定变更或撤销的规定，直接造成了在夫妻房产约定中对希望维持家庭而牺牲财产，最终却落得人财两空境地的给予方极其不公平的情况出现。最高院之所以出台《婚姻法司法解释三》，想必也是在追求公平价值的导向下对我国现行夫妻约定财产内容缺乏可操作性和救济途径的无奈与妥协。但这种为解决一时之需的权宜之计看似暂时解决了难题，实质上却是为暂时保护个别赠与人而罔顾了以身份关系为基础赠与的特殊性，以致产生上述诸多弊端。实际上，对于希望借助夫妻房产约定维系或挽救婚姻最终却事与愿违的房屋所有权给予人，我国现行《婚姻法》在一定范围和一定程度上是可以对其起到保护作用，从而平衡夫妻双方利益的，比如离婚损害赔偿制度[注]我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”和经济帮助制度[注]我国《婚姻法》第42条规定: “离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”《婚姻法司法解释 ( 一) 》) 第 27 条第2 款、第3 款解释道:“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”。

司法实践中关于夫妻房产约定法律适用的诸多争议，折射出我国社会变化之骤，也是对夫妻约定财产制度更进一步具体规定的呼唤，这是时代变迁的结果，也是现代法制建设的需要。笔者认为，夫妻房产约定，其相比一般民事主体间的普通赠与关系约定确实有特殊之处，从特殊性上和价值取向上来讲，其与普通赠与是无法契合的，将其纳入普通赠与规则应为不妥，而这种特殊主要源于夫妻身份和婚姻家庭关系，夫妻间的此种约定在功能和价值上与婚姻法的基本原则和约定财产制的价值追求有相通之处。对其适用《合同法》赠与合同的任意撤销权不妥当，不能体现其因夫妻身份和婚姻家庭关系而具有的特殊性。在一般民事主体之间的赠与合同赋予赠与人任意撤销权会损害受赠人的利益，夫妻之间的赠与如果适用赠与合同的任意撤销权规定，会使得赠与人与受赠人之间的利益更加不平衡。因此，笔者认为，对于夫妻财产约定立法，应以一般民事主体间此种约定的法律规制为基础，基于保护接受利益一方的权利和保护第三人的需要，对一般民事主体间此种约定的法律规制做出必要的变动。既要考虑《合同法》赠与合同的规定，又要考虑《婚姻法》约定财产制的相关内容，两者都是对此约定立法的值得参考的重要素材。正是由于此种约定不是只有夫妻间才能进行，使得调整一般民事主体的法律对其适用成为可能，也正是由于其在价值和功能上的不同，对其完全适用一般民事主体的法律也不合理。可见，要解决夫妻房产约定中诸多争议问题，应以民法典的编纂为契机，尽快完善夫妻约定财产法律制度，才是切实可行的出路。