张鲁萍

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

在2014年《行政诉讼法》将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等内容纳入受案范围后，学界掀起了对这一新型行政行为的研究浪潮。综观现有研究，多数成果限于对行政协议的判断标准[注]参见：韩宁.行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心[J].华东政法大学学报，2017(1)；于立深.行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用[J].行政法学研究，2017( 2).、域外行政协议的介绍[注]参见：陈天昊.在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变[J].中外法学，2015(6).、具体审理规则的探讨[注]参见：江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法(应用)，2016(34)；郭修江.行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J].法律适用,2016(12)；程琥.审理行政协议案件若干疑难问题研究[J].法律适用,2016(12)；陈思融.论行政协议诉讼各类判决方式之关系 [J].政治与法律,2017(8).，但对体现行政协议与民事合同本质区别的行政优益权明显关注不够[注]笔者在中国知网上分别以“行政协议”“行政优益权”等关键词进行检索，发现目前对行政协议优益权进行研究的主要是一些硕士论文，在内容方面都是抽象的理论分析，普遍没有进入到司法审查的实践，没有抓住行政协议中行政优益权行使的现实困境，提出的解决方案亦较为笼统、缺乏可操作性。，行政协议的优益权到底应包括哪些内容？为何要赋予行政机关行政优益权？法院如何对因行政优益权行使引发的争议进行审查？这些问题的研究不仅有利于解决该权项所生纠纷，更有利于促进行政协议制度有序、良性发展。基于此，本文以我国行政协议中行政优益权司法审查的实践为蓝本，剖析当前困境，在借鉴相关域外经验的基础上，提出完善路径。

一、行政协议优益权及其行使

(一)行政协议优益权

行政优益权是国家为了确保行政主体有效行使职权，切实履行职责而赋予其享有各种职务上或物质上优益条件的资格。2014年修改后的《行政诉讼法》第12条第1款第11款将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等内容纳入受案范围，第78条[注]“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”赋予了行政主体协议履行过程中的单方变更、解除权。这种基于公益而行使的单方变更、解除权属于行政协议优益权。在行政协议签订、履行、解除等环节中，行政优益权贯穿其中。具体而言，行政协议优益权主要应包括以下内容：(一)行政相对人的选择权。作为履行公务方式之一的行政协议，其目的主要在于实现公益，那么，行政相对人在达成行政协议后，其行为亦将带有一定程度的公益性，为了更好地实现行政协议的目标，就必然要对相对人资格和能力提出要求。在众多合格的潜在协议相对人并存的情形下，行政主体享有一定的选择权，应遴选出最优者[1]。(二)协议内容的决定权。与民事合同中双方当事人能够对合同内容进行协商不同，行政主体对行政协议的内容具有单方决定权。之所以如此，是因为行政协议的标的涉及公共利益，对公共利益的处分只能由代表国家的行政主体进行，因而协议的原则、内容、标准只能由行政主体决定。(三)单方变更权与解除权。在行政协议的履行过程中，如出现了不能归责于行政主体的意外事件或不可抗力，基于公益的需要，行政机关可以变更、解除协议。(四)指导权与监督权。行政协议履行过程中，为防止协议相对方因追求私益最大化从而导致公益受损，行政主体有权对履行活动进行指导、监督，以保障达成行政管理目标。(五)强制履约权。作为维护公益的一方，在相对人没有按照约定履行协议义务时，行政主体基于优先保证公益原则，应当依职权自行强制执行协议以维护公益。而当行政主体违反协议时，相对人不能主张私法契约中的同时履行抗辩权，而应继续履行协议并请求法院判决行政主体赔偿损失或解除契约。(六)制裁权。行政协议也是一种公务活动，为防止合同相对人阻碍公务，保障公务顺利进行，基于法律规定或合同约定，对不履行或不适当履行合同义务的相对方，有相应执法权的行政机关可以行使制裁权，包括罚款、没收、追究行政责任等[注]参见：王明扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2016:152-153；李昭.德法行政合同制度之比较[J].河北法学，2004(3)；刘利.行政合同中信赖保护原则与行政优益权的制衡[R].全国法院系统第二十二届学术讨论会论文。。

(二)行政协议优益权行使的理论基础

优益权所具有的非平等性、单向性和强制性等特点显然与契约精神所要求的平等、协商、意思自治相悖，那么，为何还要在行政协议中保留这一“特权”呢？本文认为，应当基于以下几方面的考虑。

1.保障公共服务连续性

伴随着公私合作改革的推进，政府通过服务外包、公用事业特许经营的方式，籍由行政协议的签订，将在资金、技术等方面具有优势的私主体引入到公共服务的供给中来已成常态。在看到公私合作带来公共服务效率提高、质量提升的同时，还应注意到，与政府以公共利益的实现为其权力行使之宗旨所不同的是，私主体有其逐利的本能，私主体追求自身利益最大化的固有逻辑可能会为了降低成本而忽视公共利益。尤其是在涉及诸如水、电、煤气、公共交通等具有独占性的公共服务领域，如果完全放任私主体自主经营、决策，很可能会降低服务质量。实际上，也出现不少事例，如南方某市公交民营化的失败，以及另一个地区自来水民营化后酿成的“浊水事件”。在此背景之下，赋予行政主体行政优益权能够尽早地发现在履约、提供公共服务过程中的问题，从而能够由政府及时接管或者选择其他合适的承接者，进而保障公共服务提供的连续性。为了维护公共服务事项持续运作，不仅行政机关本身有特定的义务，行政机关在实现公共服务的过程中也应享有单方变更权[2]。对于公用事业特许经营中行政主体的此种优益权，一些地方都通过立法方式明确了政府的“特权”[注]《湖南省市政公用事业特许经营条例》第三十二条规定：“特许经营者有下列情形之一的，可以解除特许经营协议，收回特许经营权：(一)擅自转让或者变相转让特许经营权，或者质押特许经营权的；(二)不履行普遍服务义务，或者不履行设备设施保养维护、建设、更新改造义务，危及公众利益、公共安全的；(三)所提供的市政公共产品或者公共服务达不到国家规定或者特许经营协议约定的标准，严重影响公众利益的；(四)造成重大安全责任事故，或者存在重大安全隐患、危及公共安全的；(五)因经营管理不善、财务状况严重恶化，危及公众利益的；(六)擅自停业、歇业的；(七)法律、法规、规章规定或者特许经营协议约定应予收回特许经营权的其他情形。”，这些“特权”在出发点和归宿上是为了保障公共服务供给的连续性。

2.维护行政秩序

从域外行政法治的情况来看，政府除了在给付行政领域通过公共服务外包、公有事业特许经营的方式来籍由私主体共同完成公共服务外，在秩序行政领域，行政机关亦可以通过“行政助手”的方式引入私主体的参与。“行政助手”又可以称为行政辅助人、行政协助人，源自德语(Verwaltungshilfe)，是指私主体在行政机关的监督下，协助执行相关行政任务，达成行政目的的行为。行政助手不能以自己的名义行使行政权力，这项制度的功能仅在于补充行政机关人员之不足，其地位有如行政机关的“延长之手”，对外的一切权利义务关系均由行政机关所吸收[3]。不同于合同外包所针对的给付性义务，行政助手受托的任务通常是辅助执行。最近几年，我国公安机关招募的协警、交通部门招募的协管员、辅警等人员与域外的“行政助手”具有异曲同工之效。鉴于协警、协管员、辅警等履行职责的公益性，政府与其签订的合同就不是简单私法意义上的民事合同，而应是行政合同。在他们执行公务的过程中，行政机关不仅要对他们履职行为予以监督、指导，而且当以上人员出现履行职能不当或严重失职时，为了维护行政秩序，行政主体可以解除合同，取消履职资格。政府正是通过对行政合同的动态监管，保障了行政辅助人员履职的合法性，以有效维护秩序。

3.实现国家担保责任

“国家担保责任”是由公私合作制度发展较为成熟的德国提出，德国学者G.F.Schuppert根据国家执行行政任务的密度，由强至弱依次将行政责任区分为履行、保障与网络三种类型[注]“履行责任”是指国家或其他公法人自行从事特定任务，而非将任务给予他人执行，这是属于典型的行政模式，执行任务都由本身而为之。“保障责任”则是指特定任务虽由国家或其他公法人以外的私人与社会执行，但国家和其他公法人必须保障私人与社会执行任务合法，尤其是要积极促其符合一定的公益并努力实现公共福祉。于此，国家实现了从行政任务之履行者转变为退居幕后之担保者的角色转变。而对于法律制定的明确性、公平性、提供救济的可能性以及基于基本权的保护义务下必须保障第三人的利益等，皆与此相关。至于“网络责任”仅是一种具有备位功能的责任，当私人与社会无法顺利达成任务或失去控制时，国家可以采取相应的措施加以纠正或替代。据此，网络责任为具有结果取向的国家责任，强制接管的措施即是采此类型的责任。(参见：詹镇荣.民营化法与管制革新[M].台北：元照出版公司，2005: 125-126.)。一些现代发达国家在积极推进公私合作进程中，引入“国家责任阶层理论”并不意味着“去任务化”，而是将原先承担的“履行责任”转变为“保障责任”与“网络责任”而已[4]。在共同实现行政目标的过程中，国家不应将行政任务完全让诸于狂如脱缰野马的市场机制操控，相反，应担负起公益维护义务，透过相关的管制与监督措施，保障公民在现代生活中的需求[5]。在公私合作的过程中，作为重要载体的行政协议不仅起到明确双方权利义务的作用，亦承担着各种可能的风险。在一定程度上，政府正是通过行政协议的签订、履行来实现对合作事务的掌控、监督。在此过程中，赋予行政主体优益权本质上就是让其承担应尽的担保责任，保障公私合作沿着促进公益的轨道前行。

二、行政协议优益权行使的司法审查现状

2014年修改后的《行政诉讼法》实施以来，相关的诉讼不断涌现，法院亦开始了对此类案件审理的探索之举。为了客观地反映此类案件司法审查的现状，笔者在中国裁判文书网的全文检索中以“解除行政协议”“变更行政协议”“解除特许经营协议”“变更特许经营协议”等为关键词，同时，为了扩大检索范围，亦在法律依据中以“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条”进行检索，并将检索时间跨度限定在2015年5月1日至2018年5月1日。经过筛选、剔除、排除重复诉讼、不相关案件，共检索到有效案件71件，本文即以这71件案例作为分析样本。通过对以上判决书的仔细分析，笔者发现行政协议优益权行使的司法审查具有以下特性：

(一)对“公共利益”的解释过于简单

衡量行政优益权行使合法与否以公益为重要标准。因而，公共利益成为了司法审查的关键。然而，在司法实践中，鉴于公共利益概念多变，不具有确定性，法院几乎不从规范层面判定行政优益权的行使是否基于公益的考量，亦不去衡量公共利益与个人利益间的权重；通常情形下，只要行政机关主张其行为是基于公益，人民法院一般都对其予以尊重。例如，在“刘树清、贵州省铜仁市碧江区人民政府再审审查与审判监督案”中，碧江区政府将与刘树清签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》中安置方式实质性变更为参与式开发建设安置方式，主要是基于碧江区为加快城市建设，提升城市形象，对城镇城市规划建设进行调整的考量。对此，一二审人民法院认定该变更系为了公共利益的需要，单方变更行为合法[注]参见:何杰、贵州省铜仁市碧江区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书，(2017)最高法行申4589号。。在该案中，从抽象的公共利益概念到个案是否出于公共利益需要这一个结论，似乎只有 “一步之遥”，中间不需要再经过说理过程，行政机关可以自由地判断个案情形是否已然涉及公共利益，对公共利益的解释主观性较强[6]。

对“公益”的抽象认定导致部分个案中规范性文件的制定与修改都直接成为了行政主体单方变更、解除行政协议的依据。例如，在“北京国润水清环境工程有限公司与钦州市人民政府一审案”中，审理此案的人民法院认为，2008年10月1日起在广西行政区域内施行408号《暂行办法》属省级的规范性文件，因408号《暂行办法》第十四条已明确规定“未实行供、排水一体化的城市，由运营单位按建设和运营实绩向污水处理行政主管部门申报使用污水处理费”。钦州市政府作为广西壮族自治区人民政府的下级人民政府，必须严格执行该规范性文件的规定，所以，钦州市政府在2010年11月之后按照408号《暂行办法》第十四条、第十九条的规定，按达标污水处理量的运营实绩向钦州国润公司拨付污水处理费，既符合规范性文件的规定，也符合《合同书》第九十五条的约定，钦州市政府变更特许经营协议中有关污水处理费拨付方式的约定无违法之处[注]参见：北京国润水清环境工程有限公司与钦州市人民政府其他一审行政判决书，(2015)钦行初字第2号。。在“阜阳金厦房地产开发有限公司诉阜南县人民政府土地出让合同案”中，审理此案的人民法院亦遵循了类似的审理逻辑[注]法院认为，根据国土资源部国土资发(2010)204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》：坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。因此，调整容积率应当依法获得批准，以批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。原告取得国有土地使用权进行阜南县“盛世家园小区”项目开发时，违反《国有土地使用权出让合同》的规定，擅自超容积率建设。在未经依法批准调整容积率的情况下，被告县国土局即作出《关于补缴土地出让金的函》，缺乏法律依据，依法确认违法。(参见：阜阳金厦房地产开发有限公司诉阜南县人民政府土地出让合同案，(2015)阜行初字第00033号.)。有必要指出，规范性文件能否作为政府行使行政协议变更权与解除权的依据？如果法院对此一律予以支持，无疑会为行政机行使优益权大开方便之门。

(二)忽视程序性审查

判断行政行为是否合法主要有实体与程序两个标准，法院在判定行政协议中行政优益权行使的合法性时，除了要从是否有违公共利益这一实体标准着手，亦应关照此权力行使时是否履行了告知、听取意见等程序义务，这是程序合法的应有之义。对此，部分国家和地区的经验可咨参酌。如德国《行政程序法》第60条[注]“确定合同内容所依据的关系，如在合同成立后作出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要求将合同内容作出符合变更关系的调整，或不能调整或对合同当事人一方不合理的，作出解除合同通知。为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关也可作出解约通知。解约通知须以书面作出，法规另有规定的，依其规定。通知内应说明理由。”以及我国台湾地区“行政程序法”第147条[注]“行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约。前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务。第一项之请求调整或终止与第二项补偿之决定，应以书面叙明理由为之。相对人对第二项补偿金额不同意时，得向行政法院提起给付诉讼。”的相关规定都揭示出行政主体在行使优益权时应遵循最基本的程序公平。在祖国大陆，由于尚无统一行政程序法，对行政协议这一新型行政行为，在履行、变更、解除的过程中应遵循何种程序，是否需要征得相对方同意等问题，没有相应的规范依据可以适用，难免使得一些地方的人民法院对程序性审查关注不够。例如，在“长春鼎源燃气有限公司与农安住建局城建行政决定及行政协议二审案”中，审理此案的人民法院认为，被上诉人农安住建局单方解除与长春鼎源燃气有限公司特许经营协议的行为不属于撤销或者注销行政许可行为，因而上诉人鼎源燃气公司提出根据《中华人民共和国行政许可法》第七条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”的规定，被上诉人农安住建局剥夺上诉人陈述和申辩权的主张不成立[注]参见：长春鼎源燃气有限公司与农安住建局城建行政决定及行政协议二审行政判决书，(2017)吉01行终218号。。从本案法院的审理逻辑中可以看出，人民法院区分行政机关单方解除特许经营协议与撤销或注销行政许可行为，并认为前者不需要遵循诸如陈述、申辩的程序，这就忽视了程序要件的满足。

(三)对法定解除权与优益权行使的认定有失偏颇

不同于民事合同具有较为单一的私法属性，行政协议兼具行政性与自治性。作为协议一方当事人的行政主体具有双重地位：既是协议的一方当事人，享有《合同法》第94条赋予的合同解除权；亦享有《行政诉讼法》所赋予的单方变更、解除权。虽然两者同属解除权，但性质却截然不同，适用条件亦存在较大差异。前者适用行政协议对解约条件的具体规定，后者可适用的情形则比较多：可以因相对人缺乏足够的履约能力，或因合同起草违反法律法规，也因当地政府希望改变公共政策,甚至是出于缩减财政预算的考虑[7]。

区分行政机关到底是基于对方的违约还是自身优益权而行使解除权十分必要，因为这两种情形下审查标准、举证责任、法律适用明显不同——如果行政机关仅是依据合同约定解除协议，那么就适用《合同法》的相关规定和审查规则；如果是基于行政优益权而解除协议，则应当根据行政管理需要、公共利益的具体内容作出说明。在司法实践中，这两种解除权时常会发生混淆。例如，在“湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理(内贸、外贸)再审审查与审判监督案”中，最高人民法院认为：“一审和二审法院的裁判结果虽无不当，但其一方面认定草本工房有限公司的行为符合合同约定解除条件，另一方面又以行政优益权肯认荆州开发区管委会作出的单方终止行为，既无必要，也一定程度上存在对于行政优益权的不当理解。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。”[注]湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理(内贸、外贸)再审审查与审判监督行政裁定书(2017)最高法行申3564号。

(四)对行政优益权行使后的补救措施不力

行政优益权有维持公益、实现公共服务持续性供给等功能，但于相对人而言，则有可能导致其利益受损。对此，有学者基于“特别牺牲理论”，主张行政协议的相对人享有补偿请求权。特别牺牲是为了公益形成的实质不平等牺牲，如果不予补偿，既违反平等原则，亦有违正义。对于此种利益受损，法国在 “波普尔瓦斯公司案”中确立了“契约财务平衡原则”。该原则要求行政法院在承认单方变更权的同时不能忽略相对人的补偿请求权，契约变更必须建立在原始契约财务平衡关系得以维持的基础上。正是由于行政机关单方变更权的行使可能导致相对人履约成本的增加，重建原始财务平衡才具有必要，正是该原则的使用，将其与私法契约明显区分开来[2]。

无论是“特别牺牲理论”还是“契约财务平衡原则”，都强调行政机关基于公益行使优益权致使相对人权益受损时的补偿责任，这是权力与责任对等的体现。行政的权限越大，所担负的责任也越大[8]。在祖国大陆，行政补偿的规定分布在各有关单行法中。虽然《行政诉讼法》第78条赋予了行政协议一方当事人补偿请求权，但由于具体补偿标准不够明确，导致法院对补偿部分的判决较为粗疏，可执行性软弱。例如，在“河北华章热力有限公司与张北县人民政府一审案”中，审理该案的人民法院认为：“县政府以会议纪要的形式决定解除与华章公司签订的特许经营协议，决定收回特许经营权，并未书面告知华章公司，违反了法定程序。但本案涉及区域内集中供热公用事业，该区域内特许经营权已经实际授予他人，行政行为一旦撤销会影响他人已经获得的合法权益以及区域内公共利益，故应当确认被告行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、确认被告张北县人民政府以[2012]3号张北县重点项目会议纪要形式决定收回原告河北华章热力有限公司特许经营权的行政行为违法。二、责令被告张北县人民政府于本判决生效之日起两个月内采取补救措施。”在“刘树清与贵州省铜仁市碧江区人民政府再审审查与审判监督案”中，审理此案的法院亦适用了同样的判决模式[注]判决内容：一、碧江区政府与刘树清签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》合法有效；二、碧江区政府对刘树清房屋征收补偿安置采取补救措施。(参见：刘树清与贵州省铜仁市碧江区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书(2017)最高法行申4590号。)。在这两个个案中，法院都责令被告采取补救措施，但到底是何种补救措施，并不具体。这类判决看似是原告获胜，但将如何采取补救措施的裁量权赋予了被告，无疑会为被告象征性地、非充分性地履行补救义务从而导致原告受损权益得不到恢复提供契机，致使公民合法权益失去保障，同时也为新的纠纷留下隐患。

三、重构行政协议优益权行使的司法审查规则

虽然德国、法国在规定行政协议优益权行使时都附加上“为防止或除去对公共利益之重大危害”的限制，以防“公共利益”被滥用。但事实上，即便法律对此予以限定，仍不能完全排除滥用的可能性。行政机关总是保有或多或少的自由裁量空间，而法院才是关键因素。因而，根据我国司法现状，有必要对行政协议优益权行使的司法审查规则予以重构。

(一)司法审查标准的构建

1.合法性审查

人民法院对行政主体行使行政优益权是否基于公益的判断的确较为困难，但这不能成为法院放弃裁判的理由。为了改变行政协议救济制度中片面强调“公共利益”，法院应当将个案所牵涉公共利益与相对人权益，第三人利益进行权衡，以实现公共利益与协议安定性的平衡。事实上，一般对行政协议变更、解除是否关涉公共利益的判断不涉及专业性问题，通常情况下，诉诸理性人的一般理念就可实现。相反，法院在此过程中的判决说理不仅能够解释公共利益和行政优益权；而且亦能让行政协议的相对人更加信服，有利于纠纷的解决。特别需要说明的是，为了防止行政主体轻易制定、修改规范性文件而导致行政优益权行使的滥用，有必要强调法律、法规、规章的制定或修改是政府行政优益权行使的依据。

除了要从实体层面判断行政优益权的合法之外，还应从程序层面审查行政主体行为的合法性。行政机关基于实现公益而行使单方变更、解除权本质上是行使行政权，此时对行政相对人的权益影响较大。虽然由于立法的供给不足导致对这一行为的规制缺乏法定程序依据，但可以从正当程序角度来判定行政优益权的行使是否合法。笔者认为，鉴于指导性案例所具有的统一法律适用、弥补成文法律规范不足等功能，可以通过指导性案例加强指导。在未来指导性案件的遴选中，最高人民法院可以考虑将行政协议审理较好的案例遴选出来并发布，从而给下级法院提供有效指导。当然，为了更好地为合法性审查提供规范依据，应加强立法工作，尽早出台有关的法律法规，以进一步明确行政主体行使优益权的条件、程序等。

2.合理性审查

合理性审查原则是指法院监督行政主体的行为是否客观、适度、符合公平正义的法理。虽然司法与行政的角色分工不同，行政诉讼应以合法性审查为原则，但出于监督行政的需要，对于行政机关明显不合理的行为，人民法院应当介入。如前所述，在行政协议的签订和履行过程中，裁量权行使的合理与否，需要有一个公正的评价，而这个评价离不开合理性审查原则[9]。对行政协议进行合理性审查，有助于防止行政主体以行政协议的“合法”形式掩盖滥用优益权的事实[10]。对此，笔者建议，法院应当从比例原则与诚实守信原则两个层面来审查行政主体行为的合理性。

首先，应审查行政主体的行为是否遵循比例原则。比例原则要求行政主体在实施行政行为时应平衡好行政目标实现与相对人权益保护的关系，如若行政目标的实现可能对相对人权益造成某种不利影响，行政主体应当将此种不利影响限制在最小限度，保持二者处于适当的比例。在国外行政法治中，遵循比例原则是行政协议制度中的关键点。法国在一系列判决中确立了行政机关单方变更、解除行政协议的要件，其中行政协议变更权的程度与内容为：第一，仅有部分契约条款可被调整，凡是组成契约基础架构的重要条款应不得被变更。若否，法院认为应终止契约而非调整契约。第二，真正被变更的条款应与公共服务之运作有关，尤其是为了满足公共服务之需求而为的调整。第三，契约之变更也不能过于重大，以致超越“调整”概念所能容许的范围。如果变更过于重大，以致颠覆原始契约面貌，法院会认为缔约者于此一应主张终止契约[2]。与法国严格区分行政机关的单方变更、解除权所不同，德国《行政程序法》仅规定了对行政主体的单方解除权。该法第60第1项规定：“行政机关为防止或排除对公共福祉之重大不利益，亦得终止契约。”以此方式解除行政协议的，必须是基于公共利益，而且往往首先鼓励双方主体协商调解协议内容，只有在不能调整时，一方始得单方解除协议[11]。以上立法例分别通过司法实践与立法明确了行政协议单方变更、解除权的行使规则，目的就是为了更好地规范行政主体优益权之行使。当前我国行政协议主要运用于公用事业特许经营，公共服务外包，房屋征收补偿中，其中公用事业特许经营需要大量的资金投入，前期建设，而房屋征收补偿协议关涉到百姓的民生，如行政机关单方行使解除权，会使法律关系消灭，可能对行政协议另一方当事人的权益造成不良影响。因此，行政主体在行使变更、解除权时，应以“对行政相对人权益影响最小”为原则：能够通过协商解决的，就不需通过变更协议的方式；能够通过变更协议内容的，就不需要对其予以解除。

其次，应遵循诚实守信原则。诚实信用原则是行政协议各方当事人应当共同遵守的基本行为准则。在行政协议的订立和履行过程中，出于保护公共利益的需要，赋予行政主体在解除和变更中拥有的相应优益权固然必要，但行政主体不能滥用。行使优益权既不得与法律规定相违背，也不能与诚实信用原则相抵触。对此，我国已有司法实践关注到这一原则的重要性。在“崔龙书诉丰县人民政府上诉案”中，审理此案的人民法院认为：“本案中作为丰县人民政府所属工作部门的丰县发改委，在被上诉人丰县人民政府涉诉之后，再对《23号通知》中所作出的承诺进行限缩性解释，有为被上诉人丰县人民政府推卸责任之嫌疑。被上诉人丰县人民政府继而以此为由，拒绝履行允诺义务，在一定程度上构成了对优益权的滥用，有悖于诚实信用原则。故对丰县发改委作出的《招商引资条款解释》，不予采信”[注]参见：崔龙书诉丰县人民政府行政允诺上诉案，《最高人民法院公报》2017年第11期。。

(二)优化司法审查方式

所有行政行为皆应由公共利益出发，且亦应以公共利益为其最终目的。行使行政优益权既然是一种行政行为，当然也必须以公共利益为其基础。然而“公共利益”的概念广泛而抽象，几乎所有行政行为皆可轻易地宣称其是为实现公共利益的必要行为，在此情形下，试图仅仅通过实体法层面来判定行政主体优益权行使是否合法、合理的确有一定的困难。对此，我们转换思路，开启“严格审视”的过程性审查方式。焦点不再是行政机关作出怎样的行为(what)，而是行政机关为何(why)作出特定的行政行为。它要求法院考量行政机关在作出行政行为的过程中是否充分考虑了各种相关因素，而不是由法院用自己的判断取代行政机关的判断[12]。具体案件中，法院应就行政机关单方变更、解除行政协议所涉及公共利益的内容作出明确而具体的说理，而且这种说理应当达到合理证明标准，这无疑将强化行政机关的举证责任。具体举证责任如下：首先，行政主体需要就选择相对人的合理性提供证明，如选择协议相对人的考虑因素，包括被选择人是否具备履行协议的资质和能力；与其他竞争者的优势；完成同等业务的情形或可能性。其次，行政主体需就变更、解除权行使的合理性提供证明。例如，在协议履行过程中，出现了阻却情形，行政主体提出变更行政协议的内容，就要举证说明变更的理由，相对人如认为理由不合理可以作出抗辩；同样，解除协议也存在这样的问题。在诉讼中，如果行政主体不能证明其变更或撤销的合理性，可能面临败诉风险。再次，行政主体需就行使制裁权行为是否合理、有没有达到行政目的承担举证责任，如果相对人认为处罚过重或显失公平提起诉讼，行政主体要就处罚结果的合理性作出说明[9]。

(三)落实补救措施

《行政诉讼法》第78条 “被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”中“人民法院判决给予补偿”确立的是一种补救判决形式。在行政争议案件中，与“责令履行”“撤销”等判决形式不同，以“纠正违法行政行为造成不利益状态”的判决是出于解决因当事人相应请求权未得到实现而产生的后续法律关系不确定性的目的。从行政诉讼类型化的角度观之，补救性判决中对原告的信赖利益保护请求权或结果除去请求权依赖于被告行政主体的积极作为行为，因而，补救判决是一种给付性质的判决，具有给付判决的内容可执行性等一般特征[13]。

出于保障行政裁量权行使的需要，法院在作出具给付内容的补救判决时不能取代行政机关的判断，但亦不能笼统地以“责令采取相应补救措施”为之。行政诉讼的功能是多元的，解决争议亦应是重要性价值。不明确内容的程序性判决很有可能为下一个行政争议埋下“种子”，进而，影响行政救济功能的充分发挥。因此，在具备条件的情况下，可以直接判明行政机关作出行政行为的内容。这事实上是对行政机关的“潜在性违法”作出的预防，是对“实质化解争议”的积极响应[14]。为了确保协议相对人的受损权益得到有效修复或弥补，保障判决的可执行性，法院在判决主文中，应当就为何责令补偿、对谁补偿、如何补偿等予以释明，以确保补救措施的真正落到实处，限制行政主体裁量权，从而更好地实现行政优益权与相对人权利间的平衡。当然，补偿性判决的明确化与精细化同样离不开立法层面制度的供给，在将要制定的《国家补偿法》中应当就行政协议有关补偿责任的情形、标准、程序等予以细化，进而为可执行性判决的作出提供规范依据。

结语

与民事合同关系的平衡是通过合作双方共同遵守既有承诺而得到保障不同，行政协议的平衡性以对合同之标的存在某种可调适性为前提，表现出某种能动性，因而是一种“持续性的创造”，实现该目标是需要以行政主体优益权的正当合理行使为要件，这是保障公共服务良好运作的关键。当然，任何事物都具两面性，对既有“承诺”的调适也会对合同关系的初始平衡造成伤害，因而，需要建立一套再平衡机制，以弥合调适行为对这一权利义务关系之平衡性的冲击[15]。形成这一机制离不开有效的司法审查，正是司法权的介入方能改变不平衡状态，这就为行政协议中行政优益权司法审查规则的构建奠定了基础。由于检索到相关案件数量的有限，加之研究水平的不足，本文对此问题的探索尚不全面，存在诸多不完善之处，有待进一步的研究。