许依涛

浙江师范大学 浙江省金华市 321000

一、以刑制罪的优势

1.对不能精确量化的量刑条款进行补充

在中国特色社会主义法律体系的指导下，我国立法既规定的罪名，也规定的罪名的量刑，在总则的但书条款以及分则各个具体条文中都有体现，然而并非每一罪名的程度都是可以绝对量化的，最明显的是在财产性犯罪中，999.9与1000中这一分钱的差距，就决定了是否应处盗窃罪，而1000块到3000块之间，应当判处几年有期徒刑，刑法不可能量化到一分钱甚至是一块钱，因此就需要适当的考虑社会危害性和应受刑法处罚性，也就是说，这种情况下，就可以考虑反向思维，先考虑罪犯应受刑罚处罚的程度，将此作为参考后寻找合适的罪名。

2.公正量刑，体现实体正义

学界通常对犯罪界定了三个特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中，犯罪的应受刑罚惩罚性的本质特征内涵着“以刑定罪”的规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。“不法行为主要经由法律规定而赋予刑罚之法律效果者，即属犯罪。并非先确定不法行为应属于犯罪，再科以刑罚，而是先确定不法行为应科予刑罚，经由刑事立法手段使之犯罪化，而赋予刑罚之法律效果后，始使该不法行为成为犯罪”。从这个角度看来，似乎刑罚才体现的犯罪的本质，如果没有刑罚，犯罪就不成立，这一思路恰好体现的以刑制罪的合理性和优势。

二、以刑制罪理论司法实践之运用

（一）从由罪而刑看“许霆案”

1.从司法三段论逻辑出发

从传统的三段论分析，大前提：盗窃数额特别巨大的处无期徒刑或十年以上有期徒刑，小前提：许霆盗窃数额特别巨大，结果：许霆应被判处无期徒刑或十年以上有期徒刑。在一审判决中，许霆被判处无期徒刑，并无不妥。长期以来，强调形式主义的三段论推理法是刑事司法实践的惯用方法。[3]但是，“就像它的若干优点一样，形式主义同样无法回避其局限性”

在处理一个案件时，往往会涉及很多因素，单一靠法条的适用无法应对复杂案件。因为三段论的大前提和小前提很多时候并非一眼就能断定的，需要延伸推理和解释。西方现实主义刑事司法认为，承认演绎推理是法律推理的核心所在并不意味着法律推理完全只能凭借演绎推理或者完全排他的某种演绎方式进行。所以刑法解释和实质推理也能行得通，同时很多时候更需要它来对案件的判断进行补充。

2.从罪刑法定原则出发

罪刑法定更多的是强调形式主义，主张只有先依法定罪才能准确量刑，在本案中，许霆故意将不属于自己的财物通过“非法”行为占为己有的行为符合盗窃罪的构成要件，定盗窃罪是毫无以为的，然而纵然已经准确定罪，为什么在量刑上一审和二审的态度差别如此之大。这其中的玄机，核心应该就在于上一段文字中打引号的非法二字，许霆发现自动取款机有故障后，继续用自己的卡取钱的行为，是否应认定为非法。因此，准确定罪并不当然得到准确量刑的结果。其次，刑法的实质解释和实质推理能更好的撕破装着大量复杂因素的疑团。最后，罪刑法定原则并不当然的适用于所有案件。

（二）从以刑制罪看“许霆”案

1.从刑法解释出发

在法理学上，一直有两家分歧，如今已是愈演愈烈。即实证主义与现实主义的冲突。略而言之，实证主义法学更注重刑事审判的规范性和原则性，而现实主义更看重刑法规范的有效性。前者与三段论为代表的传统由罪而刑的逻辑相符合，后者则与以刑法的实质解释为基础的以刑制罪更加相应。

刑法解释也有两种争端，一种拘泥于字面含义，试图从条文的含义推导出结论，姑且称之为形式解释。另一种则注重根据大量不定的因素以及结果导向推断出结论，相应的称其为实质解释。显而易见，后者更适合作为以刑制罪的理论依据。

在许霆案中，如果根据字条化进行解释，对于其主观方面便可直接认定为是故意，而不是二审中所认定的：“但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意……”由此可见，在二审中，对于行为人主观方面的认定采用的是实质解释。

2.从实体正义出发

许霆案一审判决后，从学者到媒体再到人民群众都炸开了锅，人们纷纷质疑对于许霆是否过于轻罪重判了，违背了司法正义。多数情况下，人们对于定何罪并不会过多关注，更重视的是量刑。因此在民众眼里，量刑等于犯罪的轻重，量刑是否符合心里预期等于裁决是否公正。

二审判决中，法官在判决书中给出的理由有几个关键词值得注意，偶然性、社会危害性、主观恶性，由这几个词我们不难看出，不同于一审中法官把眼光集中到了被告人的行为是否应认定为犯罪并且所犯何罪，法官在二审中，重点考虑的是被告人的应受刑罚处罚的处罚性，虽然最后还是定性为盗窃罪，但一审中的无期徒刑是认定为数额特别巨大，而五年的有期徒刑则属于数额巨大，显然对本案的定性实际上已然发生了变化，换句话书，法官在二审中根据被告人应受处罚的程度重新定性的犯罪行为，也即本文中所说的以刑制罪。

综上所述，在运用以刑制罪这一思路时，确实能弥补刑法的一些空白，对疑难案件的审理有很优越的作用，而先量刑，后定罪后如何对所认定的罪名进行解释，通常是在主观方面进行解释，无论于欢案还是许霆案，最后都是从主观方面来解释，这绝对不是巧合，而是由于以刑制罪这一思路中，其本身就带有很强的主观性，在上文中曾提到，这虽是它天生的一个缺陷，但只要合理运用，就完全可以扬长避短，发挥其最大的优势。