王晓菡

[摘要]相对于企业混合制改革，高职院校混合所有制改革的难度更大。其改革的难点在于不但要坚持教育的公益属性，同时还要兼顾相关合作方的营利性需求。所以应当直面高职院校混合所有制改革中所存在的营利性因素，重新审视及梳理混合所有制高职院校的主体法律性质及分类。

[关键词]高职院校混合所有制；营利性；法人属性

一、关于高职院校进行混合所有制改革的政策及法律依据

《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发[2015]54号）规定“鼓励非公有资本参与国有企业混合所有制改革。非公有资本投资主体可通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或国有控股上市公司增资扩股以及企业经营管理。非公有资本投资主体可以货币出资，或以实物、股权、土地使用权等法律法规允许的方式出资。”2014年颁布的《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》指出，“探索发展股份制、混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利。”

高职院校的混合所有制改革的政策依据和实践基础，系来自于国有企业改革，是对国有企业改革的参考与借鉴。原则上两者都是以产权为核心的改革，但同时还是存在着较大差异。高职院校的核心利益是为社会培养优质人才，其本质在于实现社会公益目的。另外为激励非公有制资本进入高职教育领域，在改革中，还需要同时兼顾非公有资本参与办学的营利性诉求。相对于经济体制改革，高职院校的混合所有制改革所面临的是更为复杂的局面。

从国家2014年提出高职院校混合所有制改革以来，相关学术的研究大多还停留在对此类办学模式的现实存在样态的简单归纳，较少对混合所有制高职院校从其法律属性的层面作深入分析。投资主体多样化及以产权为核心的办学合作形式的创新和构建，就使得给予这些办学形式法律上明确的主体地位成为必要，以保证高职院校的混合所有制改革得以在法律的框架内良性运行。随着《慈善法》（2016）《民法总则》（2017）《民办教育促进法》（2017）等一系列相关法律制度的相继出台及修订，对“混合所有制”高职院校主体的法律性质的认定已有了更为确实的法律依据。但是目前这些法律规范之间仍旧存在一定冲突，对此类院校主体性质的认识并未完全清晰化。

二、混合所有制高职院校法人属性的界定

原则上，公有制经济与非公有制经济的混合，才属于典型意义上的混合所有制经济。从国家经济体制改革的目的来看，是以国有资本为核心，实现国有资产的保值增值。高职院校的混合所有制改革是对经济体制改革的一个借鉴，所以，也应当是以公有院校为改革基本目标。

从各省对混合所有制职业院校法人属性的确认情况来看，主要有两种：一种是“民办非企业法人”，一种是“民办事业单位法人”。这两种法人属性确认的前提条件实际上都是把混合所有制职业院校做为民办职业院校来对待的，或者只在民办职业院校这个局部做了改革尝试。这一现象说明高职院校混合所有制的改革实践尚未全面展开，存在片面性与局部性，与国家鼓励“非公有资本参与公有”的改革初衷不完全相符。

2017年生效的《民法总则》，对我国的法人类型重新分类，以是否“取得利润并分配给股东等出资人为目的”，划分营利法人和非营利法人。非营利法人以公益为目的且无营利性，具体又被划分事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等类型。作为我国教育事业的一个主要部分，高职院校多具有公益性及无营利性，通常情况下应属于非营利性法人。我国现有的高职院校办学体制的特点是“非公即民”，即以公办院校为主体，民办院校为补充。在公、私资本混合之后，非公有资本在混合所有制改革中到底可以参与到什么程度，是否会影响到学校的公办、民办性质的认定及其法人属性，目前都在探索当中。

当前实践中较常见的混合所有制改革，主要有“公办院校自改”“公办院校吸纳民资盘活”“国资注入民办院校扶助”“中外合作办学”等这样几种形式。因此，笔者遂结合这几种基本改革模式及我国最新立法，在下文中对混合所有制高职院校的法律属性做逐一分析。

（一）属于非营利法人的混合所有制高职院校

1.具有事业单位法人资格的混合所有制高职院校

（1）混合所有制改革高职院校的最主要形式之一，应当是以公有资本为核心的公办院校事业单位法人。

一般的公办高职院校均属于事业单位法人。采取“公办院校自改自治”及“公办院校吸纳民资盘活”等方式进行混合所有制改革的高职院校，主要办学资本为国有资产，并以公益为目的，职工出资或引入非公有资本主要是为了激发公办院校的办学活力，因此，公办院校的事业单位法人的法律属性在改革后不应当发生改变。

（2）符合法律规定的条件，具有部分公有资本的民办混合所有制高职院校，也可以取得事业单位法人资格。

“国资注入民办院校扶助”的混合所有制改革高职院校，法人主体地位的确定，首先需要考虑其民办性质。事业单位与民办性质的区分，原则上是从办学资本的来源上加以界定。如《民办教育促进法》所指的“民办”，是“利用非国家财政性经费”创设教育机构。民办院校因其办学资本的非公有性，一般不具有事业单位法人资格。为配合《民办教育促进法》的修订，2016年12月30日，教育部等五部门联合出台《民办学校分类登记实施细则》。在该细则中规定，非营利性民办学校，“符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的，到事业单位登记管理机关登记为事业单位”。给予民办教育机构以事业单位法人资格，是国家对非公有资本办学的公益性的肯定。浙江省《关于开展建立各类事业单位统一登记管理制度试点促进民办公益事业发展的指导意见》（2016年2月15日印发）指出，该省将试点给予“具有国有资产成份、且不以营利为目的，从事教育和医疗卫生等公益活动的民办公益服务机构”以事业单位法人的资格。虽然目前还在试点阶段，但这恐怕会是此类机构改革调整的一大趋势。需要特别注意的是，依据这个规定，赋予民办院校以事业单位法人资格，仍旧需要在办学资本中具有国有资产的成份。所以，“民辦公助”的混合所有制高职院校，在国有资本进入扶助后，则将有机会取得事业单位法人资格。当然，如果登记为事业单位法人的，则此类院校必须坚持公益性特征，不得分配办学收益给各方出资者，包括非公有资本投入方。

2.具有社会服务机构法人资格的混合所有制高职院校

不具有营利性的，而又无任何国有资本的民办高职院校，传统上均被归为“民办非企业法人”。《民办学校分类登记实施细则》规定对于非营利性民办学校，“到民政部门登记为民办非企业单位”。但是随着《民法总则》的出台，“民办非企业法人”的归类已失去相关法律依据。2016年民政部着手修订《民办非企业单位登记管理暂行条例》，将该条例更名为《社会服务机构登记管理条例》并发布了修订草案征求意见稿。通过这些修订可以看出，民办非企业法人这个概念将不再使用，转而由社会服务机构代替，并直接与《民法总则》的新规接轨。据此，民办公助的混合所有制高职院校，因其主体资本为非国有性，也可以登记为社会服务机构法人，登记机关为民政部门，并不得以营利为目的。

3.具有捐赠法人资格的混合所有制高职院校

鑒于《民法总则》规定“为公益目的以捐助财产设立”的社会服务机构，可以取得捐赠法人资格，如果混合所有制高职院校，系以捐赠形式投入资本，进行合作，如中外合作办学方式，那么最终也可依法取得捐赠法人资格。

（二）属于营利性法人的混合所有制高职院校

目前改革中的难点在于，具有营利性的混合所有制高职院校的法人资格如何确定的问题。随着改革的深入，混合所有制高职院校的公益性与营利性的矛盾将逐步凸显出来。即要吸引非公有资本进入，但又不让其获取回报，那混合所有制改革就是完全不切实际的空想。

目前我国相关立法对高职院校的营利性，已有了突破性的规定。如《民办教育促进法》规定，在创建民办院校时，可以选择营利或者非营利。营利性民办学校的举办者“可以取得办学收益”。但是对于混合所有制高职院校，作为由国有资本、外国资本、非公有资本等交叉与融合而形成的职业院校形态，它既不同于纯粹的公办职业院校，也不是纯粹的民办职业院校。尤其是“民办公助”的情况下，其院校的性质属“公”还是“民”及前述的“营利性”规则是否可以适用，目前都尚不明确。

需要注意的是，根据《民办教育促进法》第19条规定，民办学校的举办者，可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。营利性民办学校的办学结余，可向投资者予以分配。也就是说，尽管《民办教育促进法》第3条强调“民办教育事业属于公益事业，是社会主义教育事业的组成部分”，但民办学校可以是营利性的。同时该法还专门强调，如果选择营利性，则学校的办学结余将按照公司法的规定处理。那么依据这个规定，以及《民法总则》第76条对营利性法人的规定，则营利性民办学校为营利性法人当属无疑。但鉴于教育机构的公益性质，对于营利性民办学校的定性及归类，在我国理论界一直存在很大争议。从比较法上来看，在英、美等国，法律上确认“兼有营利及公益目的的中间状态的法人主体”，称为“社会企业”。“这类企业虽定位为基于‘非营利目的而设立，但并非完全不可以分配利润，只是其所从事营利性活动赚取的利润仅可分配一部分给投资者”。该种规则，与前述的我国《民办教育促进法》中营利性民办学校只适量分配办学结余的规定较为相近。因此有学者建议，在我国的立法体系中也纳入此类中间状态的法人类型。然而《民法总则》已然颁布生效，中间法人的设立模式没有被现行立法所接纳，我国最终以是否具备营利性为标准，建立了两分法的法人体系。所以，在整体的立法框架已经确立的情况下，不宜再一味回避民办学校的营利性问题，需要按新颁布立法对营利性民办学校予以明确归类。当前，赋予民办院校以营利性法人资格，以及由《公司法》进行规范的调整思路已基本确立，相关立法也在逐步整合、修订。具体可以从以下几个方面窥见其一斑。

首先，规定营利性民办学校由《公司法》予以调整。英国法上，“‘社区利益公司作为混合法人，亦属其《公司法》调整范畴”。而我国《民办教育促进法》的指向其实也是比较直接的，即特别规定对于办学结余的分配，依据公司法的规定处理。

其次，营利性民办学校已被确定由公司登记机关予以登记并颁发经营证照。因我国已决定“对民办学校实行非营利性和营利性分类管理”，《民办学校分类登记实施细则》（2016年12月30日）规定，符合法人条件的营利性民办学校，“……到工商行政管理部门办理登记”，工商行政管理部门是公司、企业的登记机关，当然民办学校取得的也应当是营利性法人的营业执照。

民办院校的营利性问题，归结到混合所有制改革中，就体现为具有营利性质的民办高职院校，在与公有资本、外国资本等其他资本混合以后，只要营利目的还存在，即应纳入公司法的调整范围，并依法进行营利性法人登记。不过，要考虑到此类院校的公益性目的，在分配利润的时候，有必要做适当地限制和约束，以防止极端的逐利行为损害到其教育属性和教育运行规律。《民办教育促进法》原51条规定由国务院对营利性民办院校“取得合理回报”的范围做出限制性规定。但该法修订后，此条规定已被删除。笔者认为，这个调整是合理的。这种变化，并不意味着营利性的混合所有制高职院校可以和一般的营利法人一样，在利润分配上不再受任何限制。而是因为营利性院校既然已纳入《公司法》体系，当然就不适合再用行政手段调整，而应从《公司法》的层面进行规制。另外，到目前为止，我国立法关于教育机构可具有营利性的规定，只针对民办院校，因此，在混合所有制高职院校中的公有资本的部分参与利润分配尚无法律依据，因此在此类院校中还要加强对公有资本保值增值的监管。

鉴于我国《民法总则》将法人的类型做了重新划分，在营利性法人和非营利性法人框架体系之下，混合所有制改革后的高职院校的法人属性问题，就需要进行重新梳理和定性。民办院校的非营利性框架已被打破，对混合所有制高职院校进行营利性及非营利性的明确区分，并按不同法律体系进行调整，将非常有利于提高职业院校混合所有制改革实践的推进效能和规范化运行。