马乾林

四川省汉源县检察院，四川 汉源 625300

性侵犯罪，从古有之。文明不断的发展、前进，人的素质也在随之发展，但性侵害犯罪却并未因此而淡出人民的视野。其中很特殊的一类——性侵害未成年人犯罪，在中国古代鲜有记载。但在对未成人保护社会共识日益增强，保护力度前所未有的今天，性侵害未成年人的犯罪案件却时有发生，且不断见诸报端。如何才能更好地收集、运用证据，更好地证明、认定性侵未成年人犯罪，做到罚当其罪。笔者也试图以汉源县发生的性侵未成年人案件为视角，进行粗浅研究，为保护未成年人权益稍尽绵薄之力。

一、性侵未成年人犯罪案件概况

汉源县属典型的山区小县，离省会成都有二百多公里车程，离雅安市政府驻地也有近百公里，人口在移民后只有约30万。但就这样一个小县，性侵未成年人案件也屡见不鲜，所涉罪名主要是强奸罪，偶有强制猥褒罪。

(一)案件基本情况

案件年份被害人年龄特征性侵地点次数后果鉴定类型直接证人自愿与否双方关系2014年幼女嫌疑人家中3次致跳湖DNA支持1 自愿朋友2014年幼女被害人家中多次DNA支持强行父女2014年幼女被害人家中1次DNA支持活检有伤强行陌生人2014年幼女宾馆1次DNA支持2自愿朋友2014年幼女嫌疑人家中2次奸多次猥褒自愿邻居2014年幼女(6岁以下)嫌疑人家中1次自愿邻居2015年幼女空置房中1次DNA支持被害人精鉴无性防自愿邻居2015年幼女(6岁以下)嫌疑人家中1次否认邻居2015年14岁以上未成年嫌疑人家中1次强行邻居2015年14岁以上未成年宾馆1次强行朋友2015年幼女野外1次否认陌生人2015年幼女嫌疑人家中1次自愿朋友2016年 幼女野外1次被害人精鉴无性防否认陌生人2017年幼女被害人家中多次骨龄鉴定自愿朋友2018年幼女嫌疑人家中多次致孕自愿朋友2018年幼女嫌疑人家中1次否认朋友

从上表可以看出，2014年到2017年，汉源县性侵未成年人犯罪案件绝对数量呈下降趋势；逐年所占的百分比分别为3.29%、2.96%、0.49%、0.49%，也大体呈下降趋势。但2018年5月前相较2017年，却在绝对数量和占比上均呈上升趋势。

(二)证据呈现出的特点

1.被害人中幼女占绝大多数。被害人中，幼女有14人(6岁以下的2人，占12.5%)，占87.5%；14岁以上的女未成年人2人，占12.5%。整体来看，性侵未成年人犯罪中，性侵幼女的占绝大多数。

2.发生的地点多数在私密场所。发生在犯罪嫌疑人家中的共8件，占50%；发生在被害人家中的共3件，占18.75%；发生在宾馆房间的2件，占12.5%；发生在野外的2件，占12.5%；发生在空置房中的1件，占6.25%。总的来看，发生在相对私密场所，即类似于家中的共14件，占87.5%，为绝大多数。发生在野外的占极少数，但也是较为隐蔽的地方。

3.有鉴定支撑的较少。在现场的被褥或被害人衣裤上提取有相关体液，并作了DNA鉴定，证实发生了性关系的有5件，占31.25%。因被害人的实际情况，对其作了精神病鉴定的有2件，均为被侵害时无性防卫能力。因被害人及亲属在出生日期上说法与户籍证明之间有一定的矛盾，作了骨龄鉴定的1件，占6.25%。

4.有直接证人的很少。有目击者作为直接证人，直接证实性侵害发生的只有2件，占12.5%。

5.犯罪嫌疑人否认的占绝大多数。从是否有暴力、胁迫的行为、是否承认发生性关系的方面来看，说双方自愿发生性关系的有8件，占50%；彻底否认发生性关系的有4件，占比共达25%。

6.表面上犯罪嫌疑人对被害人年龄不了解的占比较大犯罪嫌疑人与被害人之间系陌生人的3件，占18.75%；为了解较少、很一般朋友的7件，占43.75%。不了解被害人年龄的占比总共达62.5%。

二、证据证明及认定存在的困难

由于此类案件在证据上存在以上诸多特点，而这些特点从一定程度上来说，不利于证明性侵害事实的存在，也不利于认定犯罪，更不利于庭审时的有力指控。总体而言，存在以下困难和问题。

(一)案发地点的私密性造成证据的单一性，给认定带来困难

从前述分析的案发地点来看，性侵害案件多发生在室内或其他相对封闭的私密场所，如家中、宾馆房间等，比例高达87.5%；其他的也在荒郊野外。这样特定的环境，决定了案件证据是非常单一的。多数情形下，现勘只能证明案发的地点、现场概况，而无法证实性侵是否存在。在犯罪嫌疑人不认罪时，认定性侵的证据就是一对一，很难认定。部分案件有一些证人证言，能证实案件发生过程的证言也属传来证据，证明力不强，对性侵案件的认定作用不大。有直接证人的性侵案件，那是非常稀少的，就如上表统计的，只占到十分之一多一点。案发后部分案件提取到体液样本等能作相关的DNA鉴定的材料，但也仅能证实双方之间发生过身体解除或者性关系。对是否有强迫、威胁，是否属自愿等情形，还是无法证实。只能依据案发现场的具体情况、双方的言词等来进行推断。想结合双方活体检验证据显示的伤痕等，来判断是否有暴力行为发生，就更是困难，如上表显示，只有一件中被害人身上有轻微伤痕存留。

(二)被害人年龄特点致其陈述不完整甚至模糊，给认定造成困难

在性侵未成年人刑事案件中，犯罪对象是未成年被害人。上表中，幼女占87.5%，其中还有两个六岁以下的，低龄化特征非常明显。她们身心发育尚未完全，感知、认知和记忆能力不能达到一般成年人的水平，部分表达不完整、模糊；被害人因年幼不具备完整的表达能力，说不清楚事情经过。同时，案发地点的特殊性也制约了被害人的感知，不同程度地影响了被害人的识别能力，致使有些被害人在描述犯罪分子的体貌特征或现场情况细节等方面可能与事实有不一样的地方；有些被害人当时因处于孤立无援的环境中，表现出精神紧张、惊恐甚至晕厥，对案件发生的某些情况可能记忆不起、记忆混乱、记忆出错甚至是根本就没有记忆。这些都给审查、判断、运用证据，证明、认定、指控性侵犯罪事实，带来了困难。

(三)犯罪嫌疑人客观存在的不了解甚或是狡辩，给认定是否明知是幼女带来困难

部分案件中，犯罪嫌疑人承认与被害人发生了性关系，但却称不知对方是幼女，基于自愿发生的性关系，而无法达到认定犯罪，打击犯罪的目的。从证据角度来看，一方面，犯罪嫌疑人与被害人交往不多，甚或是初次交往，客观上不解被害人的年龄。另一方面，现在生活水平好，生长发育的速度普遍较快，社会交往也比以往更加活跃、广泛，部分幼女在言谈举止、身高、发育程度等方面来看，均与成年人无异，很难区分。这些均为犯罪嫌疑人客观上确实不知其为幼女垫定了证据和现实基础，致认定存在问题。部分案件中，即使被害人陈述其告知过犯罪嫌疑人具体的年龄，是幼女，也因犯罪嫌疑人狡辩，不承认，又无其他证据印证是否说过，而致难以采信，对认定犯罪嫌疑人明知被害人是幼女带来困难。

(四)证实年龄证据之间的矛盾，对认定是否为幼女带来困难

部分案件中，被害人陈述、犯罪嫌疑人供述均能较一致地证实性侵时被害人为幼女的事实。但一些案件中，因特殊的原因，如出生时为超生，且因当时的条件、观念等限制而没有在医院出生致没有出生证，上户口时又上在其他亲属的户口上，致上户口时出生年月出现差错，户籍证明上出生日期与实际出生日期严重不符。在言词证据与书证之间，难以取舍，认定困难。为解决这些困难，收集其他证人证言、书证，又因客观情况而难有成效，就更难认定。作骨龄鉴定，其鉴定结果又是一个年龄范围，认定也存在困难。

三、证据的审查判断与对策

(一)被害人年龄证据的审查判断与对策

性侵案件，对被害人年龄的证据要先行审查。主要在12岁、14岁、16岁、18岁四个关键的年龄节点，尤其是刚好在某一个年龄上下的，更是审查的重中之重，因为这关系幼女、未成年人、成年人认定，影响量刑甚至是罪与非罪。从证据上来讲，主要有户籍证明、出生证明、身份证等书证，被害人陈述、被害人亲属等的证人证言，骨龄鉴定意见等证据种类。

在认定证据的原则上。应坚持以客观证据优先的原则。在年龄证据之间存在不一致的情况下，原则上应以户籍证明来认定。确因客观原因无法及时提取到户籍证明的，可以附照片的公安人口信息网的人口信息认定，但应有亲属或者知晓其身份情况的人员的辨认确定其身份。如医院的出生证明等，有疑问的，应核实相关医院甚至医务人员。

在具体认定上，医院出生证明与户籍证明不一致的，结合相关证人证言等证据能够证明出生证明客观真实的，以出生证明认定。没有出生证明、户籍证明等书证，或是该二证记录内容明显不符合客观实际的，应当结合学籍卡、疫苗注册登记卡等书证以及被害人陈述，近亲属、接生人员、出生时在场人员、邻居、老师、同学等相关知情人员的证言等来予以综合认定。在审查时，应充分注意农历与国历、周岁与虚岁、直接与间接等问题。在证据有矛盾时，要深入调查，逐一排除。

关于骨龄鉴定意见。骨龄是指人的骨骼生长发育成熟度达到某个年龄阶段，其与民族、饮食、气候、锻炼等因素有关。与实际生活年龄是不能划等号的，两者之间有一定的误差，有时候个体之间的差异还较大。因此，在刑事诉讼中，一般只作为参考。一方面，该鉴定主要用于体育方面。在现行的骨龄鉴定中，一般是参照2006年4月14日，中华人民共和国体育总局颁布的《中国青少年手腕骨成熟度及评价方法》。另一方面，证据规范规定骨龄鉴定意见也只能作为参考，不能作为定案依据。四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅关于印发《关于办理刑事案件的证据规范》川高发【2017】288号通知第一章第三十四条针对犯罪嫌疑人作了规定：“骨龄鉴定可以作为认定犯罪嫌疑人、被告人年龄的参考，但不得作为认定年龄的证据”，这一规定当然也适用于被害人。

(二)是否明知是幼女证据的审查判断与对策

在是否明知是幼女方面，最高人民法院从2003年到2013年，不断有司法解释、答复等进行规范。2013年10月23日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》法发[2013]12号中第19条就明确规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”

依该规定，如证据证实被害人为不满十二周岁的幼女，则可依法直接认定其明知，不存在任何法律上的障碍。如是十二岁到十四岁的，则应查清嫌疑人与被害人的关系后分别对待。如系上表中的父女关系、较长时间的邻居关系等，因其与被害人有经常性的接触，对其出生日期、同龄人、就读学校、班级、经常交往的人群等有了解，推定应当知道。如双方系朋友，则应查清交往的时间长短、被害人是否说过或经常一起耍的朋友是否提起过被害人的年龄、出生年月日、就读的学校班级、说的时候嫌疑人是否在场、是否一起过过生日等，综合来判断嫌疑人是否知道或者应当知道。如系陌生人或刚开始接触的朋友，则应重点从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等来着手，如以一般人的眼光来看，一眼看去就是明显属幼女的，也应予以认定其应当知道；如不能明确看出，就此点而言，只能作存疑处理。

(三)性侵故意证据的审查判断与对策

性侵案件中，证实犯罪嫌疑人主观上是否有故意的证据，有直接证据，如犯罪嫌疑人的供述；有间接证据，如被害人陈述、证人证言以及其他客观性证据。

在案证据中，如犯罪嫌疑人供述承认有性侵的故意，比如就是想与被害人发生性关系等。并且供述多次稳定且无其它非法取证问题，则可直接认定其主观方面有故意。如是其供述有反复，时而认可时而不认可，则应引起注意，认真审查其供述反复的原因。如是狡辩引起的供述反复，则应结合坦白、自首等情节，以及相关证据认定标准，如证据确实充分其不认罪也会定罪处罚等做好其认罪工作，再次进行讯问，并依法进行同步录音录像，对抗其以后翻供可能。如是刑讯逼供等非法取证行为引起供述反复，则应高度警觉。应询问相关侦查人员、询问同监室人、调取相关讯问监控、出入所身体检查记录等，结合这些证据进行综合判断。

如在案证据中，犯罪嫌疑人一直不承认有性侵故意。那就应做好以下两方面的工作。一方面，如前所述，做好其工作，争取其承认并对讯问过程录音录像。另一方面，就是做好零口供定罪的准备。在此情形下，应结合在案其他证据，充分做好细节方面的审查、判断，并进行深挖细查，形成证据锁链，达到认定其主观上有故意的目的。

(四)是否有性侵行为证据的审查判断与对策

证实是否有性侵行为的证据，有客观性证据，如DNA鉴定、损伤程度鉴定、活体检验、现场勘查笔录及现场照片、物证及照片、视频监控等方面；主观性证据，主要集中在犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等方面。

客观性证据方面。此类证据对性侵案件的证明及认定有非常重要的意义，但此类证据在案件中一般也比较少。这就要求在侦查阶段，必须尽早收集、避免流失，全面收集、避免遗漏，规范收集、避免被排除。在客观性证据的审查方面。一是审查收集过程的合法性，对于收集过程中的瑕疵，以要求侦查机关予以完善为主，不要轻易以轻微违法而予以排除。二是审查与案件之间的关联性，对经审查与案件无关的，依法予以发还持有人。

主观性证据方面。对犯罪嫌疑人的供述，前面已有分析，不再缀述。对于证人证言，一是审查其说到的性侵行为，是自己亲眼所见，还是听人所说，如是亲眼所见，其证实内容与犯罪嫌疑人、被害人陈述有无区别，尤其是细节方面。如有区别，是否合理，是否足以影响事实的认定。如区别较大还影响事实认定，则要进一步核实细节与在案其他证据有无矛盾，尤其是与客观证据之间有无矛盾，在此基础上，可作出哪一个更可信、更真实的初步判决，再进行针对性的核实、调查，解决矛盾，作出最终的判断。如是听人所说，则要审查听说的可能性、与传来的是否有矛盾，如有矛盾，是记忆问题、误听问题还是理解问题，在再次询问中予以针对性的说明、解释，并注明以哪一次的说法为准，以确定哪一次为有效证言。对于被害人陈述。应注意审查陈述的客观性，即陈述的内容与其年龄、认知、生活阅历、知识水平是否相当，与现场特点、时空环境、季节、鉴定意见、活体检验等是否一致，是否存在夸大其辞、隐瞒真相、表达不清等情形。如确有必要，可结合问题再次询问被害人。但应坚持“一次询问”原则。即对被害人的询问应坚持一次性全面询问，避免重复询问使被害人不断回忆并说出被侵害的过程及细节，从而在心灵上受到“二次伤害”。这就要求，提前做好询问提纲以一次询问到位、完整，询问人员最好是懂未成年人心理、具有较好亲和力又熟悉案情的女性干警，尽量在法定代理人到场的情况下进行询问，询问时做好同步录音录像。总之，对主观性证据，应持审慎态度，做好主观性证据之间与客观性证据之间的综合审查。