摘 要 同性恋现象尽管由来已久，但受传统文化影响，社会对此多持不认可态度。现有的婚姻家庭法也未对同性恋及同性恋婚姻的法律地位作出规定，这个庞大的群体及其衍生的系列问题在法律上属于盲区。如何在法律层面认可该现象，法律该怎么规范同性婚姻，是我们当前面临的问题。

关键词 同性恋 婚姻 法律认可

作者简介：蔡慧琼，中南财经政法大学法学院2015级本科生。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.229

同性恋作为亚文化现象，存在已久。但在我国这样一个重视家庭伦理的国度长期不为大众所认可。随着民众科学知识与社会知识的累积，社会学家的不断推进，该现象有好转趋势，人们慢慢尝试接受。然而同性恋者的社会地位并未因此改变，他们依旧承受着巨大的社会压力，不少同性恋者因此隐瞒自己同性恋者的真实身份，甚至迫于家庭压力，选择异性婚姻，由此造成大量不幸婚姻。2014年，根据科学研究院的平均统计，中国的同性恋人数可达7000万，其中男同性恋者的人数在3000万以上，女同性恋者的人数在3500万左右。这一数据尚不够准确，真实同性恋者数量将在已公布数量之上。面对如此庞大的群体，我国现有的婚姻家庭法律体系仍未就此作出明确规定，同性恋婚姻的法律地位尚不明晰。为规范由此产生的有关问题，更好的保护同性恋者的婚姻家庭权利，引导社会形成正确认识，我们有必要在立法层面对同性恋婚姻作出规定。

一、 同性恋及同性恋婚姻

现在所指的“同性恋”（Homosexuality），词源可追述到19世纪的德国，一名医生于1869年正式提出，它是指一个人无论在性爱、心理、情感还是社交上的兴趣的主要对象均为同性别的人的性取向之一，其内涵实际属于性心理障碍范畴。同性恋现象自古有之，并非人类文明发展到一定阶段的“产物”。人类早期社会对于同性恋现象采取的态度出乎现今大多数人的意料，他们采取包容认可态度，丝毫不带歧视色彩。例如古希腊社会作为一个崇尚性自由的社会，也存在同性恋现象，并且还有相关记载。如Kenneth James Dover在其著作《Greek Homosexuality》中便通过查阅大量文献详细描述了古希腊的同性恋现象。西方社会对同性恋现象态度的转变与宗教的发展密切相关。据有关资料表明，在基督教登上西方宗教舞台之后，受基督教教义影响，人们对同性恋态度大变，尤其在中世纪，同性恋者受到严重的迫害。根据基督教教义的内涵，同性恋行为是道德败坏的表现，其罪行严重程度与巫谋杀此类重罪相当，应被判处死刑。作为基督教经典的《圣经》中也不乏对同性恋现象的描写，“令人厌恶”、“邪恶”此类词汇都被用在同性恋者身上，不难理解，极度重视繁衍后代的基督教怎么能允许此种阻碍生育的现象存在。这样的态度持续了数个世纪，19世纪30年代，英国颁布施行有关同性恋者的法律，英国立法者以鸡奸罪规制同性恋者之间的行为，将其与人和动物的性关系性质等同，由此可见法律的严厉程度。

历史上几例与名人有关的同性恋案件更是在社会上引起不小的波澜。19世纪，英国文豪王尔德因有同性恋倾向被判处两年有期徒刑，并且社会全面禁止其作品的公开传播。相比之下面这位，王尔德还算是幸运的，只是两年牢狱之灾。在20世纪，还是在英国，著名数学家、逻辑学家图灵，这位被称为“计算机科学之父”、“人工智能之父”的杰出人士，在其同性恋者身份暴露以后，生活便蒙上了黑影。在牢狱和药物治疗之间，他选择了后者，之后被迫强制接受荷尔蒙治疗，不仅丧失了性功能还因此产生女性第二性征，给他的精神造成极大压力，1954年，他食用注射有氰化物的苹果自杀，享年41岁，英年早逝，不禁让人為之叹息，但他所经历的，我们怕是难以体会的。在同时期欧美的其他国家，大多采取与英国类似态度，对同性恋者苛以严刑。

在古代中国，社会不仅认可同性恋现象，在一定时期还属于上流社会的风尚。“龙阳”、“断袖”这类词形容的就是古代中国的同性恋现象，无论是历史典籍还是文学作品，都可窥见同性恋的踪迹。《左传·哀功十一年》中鲁昭公之子公叔务与其娈童汪锜；明代文人李渔创作的戏剧《怜香伴》中的曹语花和崔笺云；清初诗词大家陈维崧与优伶徐紫云的“深厚情谊”……《金瓶梅》、《红楼梦》等文学著作也不乏对同性恋现象的描写。由此可见，社会对同性恋者的态度并非我们所想的从始至终的排斥、不接受，反之是以开放的姿态认可的，尽管未有律例明文记载。

同性恋婚姻，顾名思义就是同性别者之间成立的婚姻。这正是同性恋现象中需要婚姻家庭法调整的核心内容。一国法律是否认可同性婚姻的成立，其效力如何，同性恋婚姻隶属于哪个法律部门，受什么法律调整，其产生的法律后果如何都是等待我们回答的问题。在1997年刑法废除流氓罪之后，我国法律对同性恋问题的规定进入空白阶段，成为我们目前法律体系的盲点。若说同性恋问题在刑法上曾经存在过，那么在婚姻家庭法领域就是完全的新生事物。一览西方国家同性恋婚姻的发展，与其他部门法一样，他们对同性恋婚姻的立法也走在前沿。早在1989年，丹麦率先突破传统思想的桎梏，颁布《家庭伴侣法》，成为世界上第一个允许同性伴侣进行登记的国家。该法相比于传统婚姻关系有其特殊性，即它以“家庭伴侣关系”取代“婚姻”这一传统说法。荷兰作为知名的在性自由问题走在世界前列的国家，自然有所行动。随着2001年《荷兰民法典》的生效，荷兰成为世界上第一个法律认可同性婚姻的国家，这比丹麦的做法又有所进步，并且荷兰将同性婚姻与传统异性婚姻在待遇上等同，不做区分。2002年，挪威、瑞典、冰岛、德国、法国和瑞士认可同性结合登记注册。2003年，比利时成为继荷兰之后的世界上第二个承认同性婚姻合法的国家。此后，不断有国家和地区在法律上对同性婚姻作出规定，认可同性婚姻，从而确立和保护了同性恋者的各项婚姻家庭权益。截止目前，世界上共有28个主权国家承认同性婚姻合法化。

二、我国同性恋及同性恋婚姻现状

在我国，同性恋长期以来都被视作“不光彩的事”，公众对同性恋及同性恋婚姻的态度总体接纳程度不高。张北川教授长期致力于同性恋相关问题的研究，成果斐然。在他的一份调查报告中呈现了一个严峻的问题：歧视对同性恋者而言是深重的灾难。有三分之一的同性恋者因为歧视曾有过强烈的自杀念头，超过十分之一的同性恋者实施过自杀行为；同样是因为歧视，五分之一的同性恋者在同性恋身份暴露以后，受到异性者各种形式的伤害；不仅如此，有三分之一的被调查者甚至表示受到来自同性恋者的伤害。因而很多同性恋者发现自己真实性取向之后，不愿意甚至羞于承认自己同性恋的身份，更别提“出柜”，尤其是向父母出柜。父母对已经出柜的子女态度也多表现为难以完全接纳。据社会学家李银河等人的一项调查表明，如果家庭成员中有同性恋者，四分之三的被调查者持“容忍但希望他改变”的态度。对“公众对同性恋的态度”这一问题，有五分之一中国城市公民认为它完全没有错，三分之一认为有点错，四分之一的人认为它是完全错误的，剩下的人态度不明。该调查的另一个问题“自己认识的人当中是否见过同性恋者”，参与调查的人中只有7.5%的人表示自己生活中有同性恋者。从该数据不难看出，即便以城市作为该项调查的目标区域，同性恋者可见度仍然很低。当然，不仅是社会认同度低，同性恋者对自己的认同感也不高，这与我国传统儒家思想重家庭伦理不无关系。

我国对待同性恋和同性恋婚姻问题，社会学领域的研究走在前面，相关社会学著作已有不少，不少社会学家为推进中国同性婚姻合法化长期不懈努力，但是本有话语权和责任的法学领域学者对于此类问题的研究相对较少，且态度不一。赞成同性婚姻合法化的部分学者认为，同性恋者首先也是公民，自然应该享有各种权利，为何单独被排除婚姻家庭权利？婚姻法专家巫昌祯教授认为生育不是结婚的唯一目的，追求幸福才是人们选择婚姻的原因。确实，巫教授的言论与我国现行《婚姻法》的有关规定不无关系，某些规定就是完全基于生育考虑，如禁止结婚情形中的“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚”，很明显是为了生育质量，这有些类似基督教禁止同性恋的原因。同性婚姻势必在一定程度上对生育造成影响，但这并不该成为禁止同性婚姻的理由。

持反对观点的学者，如杨大文教授认为：“几千年来，婚姻制度就是为一男一女结合而设置的，如果同性也可以结为夫妻，婚姻就不是现在的婚姻了。”“对于同性恋我同意在法律上给予宽容，但为什么要同性婚姻呢？”在杨教授看来，婚姻之所以称之为婚姻，是既有结构的产物，打破了一夫一妻的结构，婚姻自然也就不存在了。再如龙翼飞教授认为，“婚姻法不会为同性婚姻单独设置新的规制，因为对社会成员财产权利或者人身权利的保护，在不同的法律中都有规定。如两个同性在一起相互帮助，相互扶持，继承法中规定，法定继承人以外的其他人对被继承人尽过较多的照顾义务，可以适当分割一部分财产，这就解决了继承的问题。涉及某些社会公众都接受的人身权利，财产权利的保护，在其他法律中都有规定”。据此观点，不难看出龙教授认为认可婚姻合法化也无须单独立法，同性婚姻中存在的问题现有的部门法足以调整。反对者还认为支持同性婚姻会提高社会收集信息的成本，若是传统婚姻模式，很容易知道某女士的配偶是某男士，但同性婚姻得到认可后，这个本理所当然的推论却不一定正确了。

就目前社会现状来看，同性恋者顾及社会舆论和家庭压力，违背内心真实取向，选择异性婚姻作为保护伞的情况并不少见。这样的婚姻多有不幸，不仅同性恋者的异性配偶难以享受正常婚姻生活，若是生育有子女，子女也难以在一个和谐的、父母角色均未缺位的氛围下成长。此外，男同性恋者与女同性恋者相互间达成协议，分别成立两段异性婚姻，但实际与同性伴侣共同生活的例子也存在。在他们看来，异性婚姻只是应付家人的幌子，既能取悦家中老人，又顺从了内心真实意愿，何错之有？除了上述情形，一些勇于出柜，尊崇内心选择的同性恋者虽不能依照我国《婚姻法》到民政局办理结婚登记手续，领取结婚证，但公开的举行了同性婚礼。而在民间传统观念来看，一个人婚配与否的标志恰恰是是否已经举办婚礼。这些举办了婚礼的同性恋者便成为无法律支撑的“事实夫妻”。那么他们跟我们法律承认的事实婚姻（除了性别要求外）是否完全等同？感情破裂之后，就双方未协商一致的共同生活期间的财产如何分割？若通过某些渠道（如男同性恋找她人代孕且男同均未提供精子）事实上共同抚养的“子女”的抚养教育问题如何处理？这些都是我们亟待解决的问题。

三、婚姻家庭法该如何规范同性恋婚姻

同性恋爱关系由道德伦理规范调整而非法律调整，法律主要解决同性婚姻问题。M·克斯特尔教授将目前世界上同性婚姻合法化国家的立法模式归纳如下：零星的规则模式、家庭伙伴立法模式、登记伙伴立法模式、同性婚姻立法模式。

欧洲国家匈牙利便采取零星的规则模式，所谓零星的规则模式，指的是对同性恋者制定一些特殊的规则，匈牙利宪法法院就要求立法机构将规范异性同居者的法律推广适用于同性同居者。家庭伙伴立法模式是指同性恋者无需到登记机关登记，而是只要证明双方存在一种生活上稳定结合的事实便可，如瑞典和西班牙的部分地区就采该种立法模式。登记伙伴立法模式真正在法律上认可了同性婚姻，为同性恋者创设新的法律地位。同性婚姻立法模式則又进了一步，其为同性恋者规定了婚姻上的权利义务。如《荷兰民法典》不但允许同性恋者结婚，而且其享有的权益与异性婚姻完全相同。以上几种模式各有其特点，不同国家之所以选择某种特定模式自然是出于国家政治经济背景、社会现实和已有法律体系等诸多考虑。比较之下，笔者认为我国采同性婚姻模式更为合适。首先，同性婚姻模式真正在法律层面对同性恋的地位予以认可，不局限于赋予同性恋者某些权利的做法。只有立法层面的认可，社会群众才可能对该现象转变认识，同性恋者的权利义务才能得到更为充分的保障。其次，我国并无与登记伙伴相关的法律，在整个法律体系内为确定同性关系而引入不同法律基础的法律会造成已有体系的混乱。基于我国婚姻法的结婚登记主义，家庭伙伴立法模式这种无需经过国家机关登记承认的模式也不宜采取。零星的规则模式也行不通，因为我们已有法律并无专门立法保护同居者。

至于采取同性婚姻立法模式后，是在原有婚姻法上增设同性婚姻的条款，配套出台司法解释说明异性婚姻与同性婚姻权利义务的适用如何衔接还是直接出台新的同性婚姻法，仍值得探讨。笔者认为单独制定同性婚姻法更为合适。现行婚姻法已经实施良久，相关司法解释也有三部，对于传统婚姻的一般性问题已经在司法实践中不断检验，尽管实施后有不尽如人意的地方，但总体而言已经较为成熟。反之，对于同性婚姻这样全新的问题，原有法律很多地方都不能完全适用。为了避免出现法律适用的混乱，让执法者更有可操作性，也更好的保护同性恋者的权益，单独立法更为可取的。此外，同性婚姻法在解决同性别人士之间婚姻问题的同时能否考虑其他性别障碍人群的需求，有待我们进一步考虑。

道德的压力及民众的既有认识是认可同性婚姻、推进同性婚姻合法化的重要羁绊，法律作为上层建筑的一部分，应该承担启迪民智的功能，尽管法律人士时常抨击法律的滞后性，但在有些时候，法律应该先行，法律也可以先行，与其看到社会上不少同性恋者被迫与异性结婚，成为不幸的根源，倒不如让他们遵从内心选择。但这么做的前提便是有法律对同性婚姻关系进行保障，否则同性的结合关系也是十分脆弱的。在我国当前构建完整法律体系的背景下，同性恋群体不该成为我们忽视的对象，法律应该认可同性恋及同性恋婚姻，为这些“同志”的权益提供法律保障。

注释：

截止2017年底，有荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、阿根廷、冰岛、丹麦、巴西、法国、新西兰、乌拉圭、英国、卢森堡、爱尔兰、美国、墨西哥、哥伦比亚、芬兰、斯洛文尼亚、德国、马耳他、澳大利亚、奥地利、澳大利亚等28个国家承认同性婚姻。

参考文献：

[1]李银河、郑宏霞.公众对同性恋的态度及影响因素.华南师范大学学报（社会科学版）.2013（6）.

[2][德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察.比较法研究.2004（4）.

[3]吕瞻.同性恋婚姻合法化的法理透析.华东政法学院.2005.

[4]段涛.同性婚姻立法研究.西南大学.2011.