文 / 樊晓丽 史梦清

自2014年国务院及中央各部委力推PPP模式以来，PPP项目蓬勃发展。本轮推广的PPP模式大多刚刚落地不久，很多问题尚未完全显现，但法院受理的PPP纠纷案件已呈不断上升趋势。随着PPP项目周期的推进，各方对PPP合同条款理解不同、情势变更情形出现、各方对项目运营是否达标以及政府付费条件是否具备的理解不同等等，都势必会导致更多的纠纷。

现阶段我国关于PPP的立法位阶较低。目前出台的PPP法规均为部门规章或地方性法规，尚无法律或行政法规。法院审理PPP纠纷案件也没有明确的参考，使得法官审理PPP案件自由裁量权较大。

在这个大背景下，江苏高院民一庭以BOT、PPP为关键词，检索中国裁判文书网上公布的约500个裁判文书，在对裁判文书进行统计、归纳、总结的基础上，形成调研报告。结合江苏高院在调研报告中对PPP协议效力问题的几个观点，笔者撰写本文，谈谈自己的看法，以期抛砖引玉。

观点一、根据PPP协议和争议所涉内容区分是行政争议还是民事争议

PPP协议引发的争议到底应如何定性，以及PPP协议引发的争议是否可仲裁，一直以来都是实践中争议的热点。对此，江苏法院民一庭在调研报告中提出：参考我国台湾地区的做法，对PPP协议应当进行区分：1．涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系。结合行政诉讼法及其司法解释的规定，江苏高院指出，对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等有争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议；2．内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。江苏高院指出，对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。

江苏高院在调研报告中提出的这一观点，也与我国的司法裁判实践相一致。针对该问题，笔者所在团队也曾进行了专项研究，并撰写了《PPP合同争议解决的裁判实践与风控建议》《典型BOT模式下的政府特许经营协议，如具有明显的民商事法律关系特征，应定性为民事合同》等，与江苏高院在调研报告中的该观点基本一致。

结合江苏高院在调研报告中的该观点，笔者认为，PPP项目参与方通过策略性地设置诉讼或仲裁请求，就可选择通过民事途径或行政途径来解决项目争议。另外，参照本团队周兰萍律师主编的《PPP项目运作实务》的观点①周兰萍主编：《PPP项目运作实务》第137页。，在PPP与特许经营二者之间的关系在法律或行政法规层面得到明确前，为避免不必要的风险，建议《PPP项目合同》应慎用“特许经营”或“特许权”字眼；对于需要以特许经营方式实施的PPP项目，建议将政府对项目公司的特许权授予文件作为合同附件另列。

观点二、如PPP协议内容涉及工程建设，应适用专属管辖规定，由工程所在地法院专属管辖

江苏高院在调研报告中还明确：如PPP争议的事项属于行政法律关系，则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼，该约定无效，应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。如PPP争议的事项属于民事法律关系，当事人约定仲裁或民事诉讼的，可按约定处理。当事人的约定管辖是否有效，取决于PPP协议内容是否涉及工程建设，如涉及工程建设，则按工程所在地法院专属管辖；如不涉及工程建设，则适用合同的一般管辖原则，可以约定管辖。

笔者认为，江苏高院的这一观点仍有待商榷。PPP模式本质上是一种政企合作关系，PPP协议的双方为政府方与中选社会资本方/项目公司。而PPP社会资本方中标后通常会设立SPV公司，由SPV公司与施工单位签订建设工程施工合同。

根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）第十七条，“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。”故变更项目法人后，SPV公司应为法律意义上的项目法人（即发包人），并与具备相应施工资质的施工单位签订建设工程施工合同。

江苏高院在调研报告中也指出，除非PPP协议中对建设工程施工合同予以特别约定，应认定为彼此独立的合同。笔者认为，PPP协议本质上为政府与社会资本方的合作协议，与建设工程施工合同存在本质的区别。如系民事争议，无论PPP协议内容是否涉及工程建设，都不应适用专属管辖，而应适用约定管辖；相反，SPV公司与施工单位之间因履行建设工程施工合同产生纠纷，应适用工程所在地法院专属管辖。

观点三、如PPP协议内容包含工程建设，则社会资本方应具备相应的施工资质，否则PPP协议无效

江苏高院在调研报告中提出：区分PPP协议是否包含工程建设内容来判断是否要求社会资本方具备相应的施工资质。如PPP协议包括工程建设的内容，则社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标；如PPP协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。

笔者认为，江苏高院的上述观点有待商榷，参与PPP项目的社会资本方无需具备施工企业资质。

首先，PPP模式本质上是一种政企合作关系，而非工程承发包关系，所关注的是社会资本方提供投融资、建设、运营管理的全过程。无论是《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）②《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》第一条：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）③《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》第一条：PPP模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系。，还是《国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号，下称国办发42号文）④《国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第一条：政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。，均明确PPP模式是公共服务领域的合作关系，政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本方。国办发42号文已对PPP模式进行定义，其中既有包含工程建设内容的PPP项目，也有不包含工程建设内容的PPP项目；国办发42号文在定义中未强制要求社会资本方具有自行建设能力。

其次，针对EPC工程总承包项目而言，根据《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函〔2003〕573号）规定可知，具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。换句话说，EPC工程总承包项目也只要求工程总承包商具有工程勘察、设计或施工总承包资质其中一种资质即可。PPP模式的实质是在基础设施及公共服务领域建立一种长期合作关系，由社会资本承担设计、建设、运营、维护的大部分工作。江苏高院在调研报告中将PPP协议混同于建设工程施工合同，并着重考察社会资本方是否有施工资质来判断合同效力，着实不妥。

再次，笔者认为，江苏高院在调研报告中的观点，变相地提高了社会资本方参与PPP项目的门槛，也与目前PPP项目实操相背离。纵观目前的PPP实操现状，绝大多数的PPP项目均包含工程建设内容。按照江苏高院的观点，如PPP协议包含工程建设内容，则社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质要求，无疑是变相提高了其他非建筑施工类投资人参与PPP项目的门槛。

观点四、如PPP协议内容包含建设工程施工，则该合同属于法定的必须强制招投标的项目，PPP协议未经招投标则无效

笔者认为，江苏高院一刀切地认为包含建设工程施工内容的PPP协议属于法定的必须强制招投标的项目，如未经招投标则无效的观点，有待商榷。毫无疑问，选定PPP项目社会资本方时应根据国办发42号文的规定，政府应采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，且根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（政财库〔2014〕215号）第四条规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。从上述规定可知，PPP项目的采购方式共有五种，分别为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，而对公开招标的适用范围限定于需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整的项目。

而且，在一些包含建设工程内容的PPP项目中，仍存在技术复杂或性质特殊，不能确定边界条件、详细规格或具体要求等情况，明显不适合采用公开招标来择优选择社会资本方。

观点五、应区分政府的优惠承诺或奖励是否违反了法律、行政法规的强制性规范来进行效力认定

江苏高院认为，如政府的优惠承诺或奖励违反了法律、行政法规的强制性规范，如违反税收规定减免税收，如在旧城改造中承诺以土地出让金收益作为奖励等，该政府承诺应认定为无效。同时，如政府的优惠承诺或奖励并不违反法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，基于允诺禁止发言原则，应认定该承诺有效。

笔者认为，因调研报告中提及的“社会公共利益”目前尚无明确的界定，江苏高院的上述规定仍会导致法院在审理PPP案件时有较大的自由裁量空间。但无疑，江苏高院的这一观点对PPP项目实务操作仍具有较强的启发意义。在PPP项目运作过程中，如遇政府承诺事项时，除审查政府财政支付能力外，还需重点审查政府所作承诺事项是否可能违反法律、行政法规的强制性规范，进而作出法律风险判断。

江苏高院的调研报告，是在对过往案件裁判文书进行归纳总结的基础上形成的，一些裁判文书观点有其裁判当时的特定法制环境背景，尚有待商榷。但作为第一个“吃螃蟹”的人，江苏高院在调研报告中已明确提出，“法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则，合理确定PPP案件的审理规则，妥善平衡政府、社会资本方、利益相关方、社会公众的合法权益”，这确实值得其他司法审判机关学习和借鉴。笔者也希望司法审判机关在结合PPP实操情况后提出更多创新的裁判观点，引导PPP项目有序推进。