张 琳

(吉林大学 法学院，长春 130012)

2012年新《刑事诉讼法》第93条首次正式提出了捕后羁押必要性审查制度。该制度的正式确立标志着我国对于解决超期羁押问题的决心，同时也意味着对于未决羁押的问题将在法律层面进行有效规制。羁押必要性审查程序的合理运行是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的载体。羁押必要性审查制度从2012年正式确立至今，经历了由混乱到逐步梳理的过程。该制度刚刚提出时，由于各方面条件尚不成熟，审查主体行使权力较为被动，导致审查制度适用率低，长期处于虚置状态；但是随着时间的推移，司法工作人员逐步认识到了该制度在解决超期羁押、错误羁押等问题上的价值。2016年，最高人民检察院先后颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(以下简称《规定》)和《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)〉的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《规定》和《指导意见》的出台为羁押必要性审查工作提供了较详细的指引。

一、羁押必要性审查的现状及实践困境

逮捕与羁押是密切相关的两个概念。作为本文的研究对象，羁押必要性审查是指对于审查批准逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否应该予以持续羁押。因此，清楚认识我国的逮捕现状，是研究羁押必要性审查的第一道关口。对于逮捕羁押的相关研究离不开实证调研。只有结合实践中大量案例的分析和总结，才能发掘出羁押必要性审查程序在运行中存在的深层次问题，避免纸上谈兵。表1显示了2016年X省10个市级检察院审查逮捕的情况，逮捕人数普遍比上年下降，最多的降低了27.3%，而不捕人数和不捕率(不捕人数/同期审结人数)则呈上升趋势。从该表显示的不捕率来看，各院的逮捕率普遍为70%～85%，总的逮捕率约为75%。这一数字说明，我国目前逮捕制度的运行虽然呈现出进步的趋势，但逮捕率仍然较高。高逮捕率揭示了检察机关长期以来秉持的“构罪即捕”的原则，以及将逮捕作为常态、不捕作为例外的思维习惯和将逮捕作为一种惩罚措施的错误理念。高逮捕率这一现象也凸显出羁押必要性审查工作的重要性，为该审查工作提供了实践土壤。

表1：2016年X省10个市级检察院审查逮捕工作情况表

表2显示了上述检察院2016年普通刑事案件捕后轻缓刑率，其中轻缓刑率最高的达到26.4%，最低的为8.3%，总的轻缓刑率约为15%。这里所说的轻缓刑包括管制、拘役、单处附加刑、徒刑缓刑，以及免予刑事处罚。这一类人应该作为羁押必要性审查的重点对象。表中为数不少的轻缓刑人数也揭示出，确应设置羁押必要性审查程序，并应提高逮捕质量，减少对轻缓刑人员的逮捕。

表2：2016年X省10个市级检察院普通刑事案件捕后轻缓刑率

X省A市检察院2016年批捕5104人(见表1)。而此前，2013—2015年依次为7469、7699、7309人。自2013年初启动羁押必要性审查程序以来，2013—2016年，A市检察院通过办理羁押必要性审查案件而变更强制措施人数依次为29、31、41、341人，变更率(变更数/逮捕数)分别为0.39%、0.40%、0.56%、6.68%，呈逐年上升趋势。可见，羁押必要性审查程序确立之初适用率非常低，而后随着审查人员和各方参与者对该程序的逐步认识和接受，加之《规定》和《指导意见》出台，该程序的运行逐步进入正轨。2016年，由于《规定》和《指导意见》先后出台，A市检察院的变更率较前几年显著增加，但6.68%这个比率仍然比较低。同样，由表3可见，A市8个基层检察院2016年羁押必要性审查变更率也普遍在10%以下，最低的仅为3.98%。由此显示出，当前“一押到底”的情况仍很严重。

表3：2016年X省A市8个基层检察院办理羁押必要性审查案件情况统计表

由以上实证调研数据可知，目前我国仍处于逮捕率高、羁押率高的时代。这一严重影响犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的问题亟须解决。羁押必要性审查程序的最大价值就在于杜绝“一押到底，超期羁押”的现象，但想发挥其最大功效，不仅需要一段漫长的时间，还需要我们去挖掘程序运行中的障碍并且予以解决。笔者以调查问卷方式访问了X省6个基层检察院的14名负责羁押必要性审查的检察官。[注]问题1：“你认为下列哪些因素导致现今羁押必要性审查适用率低？A.只会考虑刑事和解类案件，并且必须取得被害人谅解；B.过多审查担心办案机关有意见；C.辩方不了解此项权利；D.审查人员缺乏主动审查的积极性；E.符合立案条件的案件确实很少；F.工作量大，案件过多无法承受。”选择各项者依次为12、9、7、4、3、2人。问题2：“你认为下列哪些因素导致现今羁押必要性审查变更率低？A.法律规定过于笼统，没有可操作性；B.害怕因错放而承担责任；C.变更条件比较严格，大部分审查者不具备；D.审查主体缺乏中立性思维；E.程序运行缺乏规范性；F.缺乏辩方的充分参与；G.缺乏证明机制；H.对案件实体内容很难全面掌握。”选择各项者依次为4、11、3、7、6、9、8、5人。从调查结果中可以看出，羁押必要性审查程序适用率低的主要原因有两个：一是多数犯罪嫌疑人、被告人对此项权利不了解，无法自主申请并且充分参与到该程序中去；二是审查主体过多考虑法律规定以外的因素，例如办案机关的态度和被害人的态度，而未严格按照规定的事项去审查是否应该立案。羁押必要性审查程序变更率低的主要原因也有两个：一是思想观念问题，认为已经逮捕的犯罪嫌疑人一定具有社会危险性，不应该释放，同时，变更羁押有着与批捕机关和办案机关“作对”的意思，怕承担责任；二是审查程序缺乏犯罪嫌疑人、被告人的充分参与，因而无法保障其合法权益。

笔者通过大量实证调研，结合深入思考，发现该程序在运行中存在种种问题的深层原因主要有三个：一是羁押必要性审查工作人员的“羁押既能控制疑犯又能惩罚疑犯”理念很难扭转，他们很难将检察机关担负的追诉犯罪的职能与审查羁押必要性的职能彻底分开；二是在“错捕的风险责任小于不捕，错押好过不押”的潜意识驱使下，很多人在程序的启动上具有消极性，在审查中自然倾向于不变更；三是程序的运行缺乏司法化规制，主体中立性缺乏、犯罪嫌疑人和被告人不知晓权利而无法充分参与、实质化审查缺失等问题都是因程序缺乏司法化规制而造成的，虽然《规定》和《指导意见》已经使审查主体、审查内容、审查程序等事项逐步细化，但仍需要一段时间的司法实践来摸索和探寻。

二、羁押必要性审查程序诉讼化构建的合理性分析

羁押必要性审查程序确立至今，虽然取得了一定成效，但其预期价值并未得到充分体现。笔者认为，该程序是在逮捕必要性审查之后的继续审查而非重复审查，是一个相对独立的程序性裁判活动。广义的“程序性裁判”可以泛指一切为了解决程序争议而进行的司法裁判活动。[1]因此，羁押必要性审查程序也应该具有司法裁判的属性。在以审判为中心的司法改革大背景下，刑事诉讼中的任何程序的规范化建设都应该趋近诉讼化，只有诉讼化的程序构建才能最大限度地保障当事人的合法权益，彰显公正。因此，羁押必要性审查程序的诉讼化构建是当前刑事司法改革的必然趋势。

诉讼化构建有助于去行政化。刑事程序的诉讼化(亦称司法化)区别于行政化的决定模式，主要是依照诉讼的特有规律来实现对程序的设计，表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性。[2]羁押必要性审查也应遵循上述程序设计模式。我国现今的羁押必要性审查在实际运行中更趋近于行政化审查。行政化审查模式的一个特点是审查者凭借相关材料和自我认识来单方面决定，而被追诉者服从履行决定。犯罪嫌疑人、被告人的申请权缺乏告知，审查中过分考虑办案机关的态度而忽视犯罪嫌疑人、被告人的充分参与，事实、证据的认定缺乏“直接言词审理”检验，诸如此类的问题都凸显出行政化审查的意味。诉讼化构建的直接效果就是通过合理的诉讼构造消除行政治罪模式。行政化审查模式的另一特点是审查主体追诉理念过重。检察机关作为国家的法律监督机关，虽有多项职能，但其追诉职能一直都最深入人心。笔者在调研中发现，在刑事执行检察部门的审查人员中，有很多人在羁押必要性审查时仍然具有追诉犯罪嫌疑人、被告人的心理暗示。在这样的暗示下，审查者很难保持中立，往往会对变更羁押措施很排斥，认为犯罪嫌疑人、被告人应该被羁押等待审判。诉讼化的构建是通过合理的程序设计来规范审查主体的理念和行为，让羁押必要性审查实现其最大价值。

诉讼化构建有助于彰显以审判为中心的理念。在我国当前司法改革的背景下，任何司法制度、司法程序的设置都应该遵循以审判为中心的原则。以审判为中心不仅要求被告人有罪的判决只能由法院经由庭审活动作出，对事实和证据的认定以及对法律的适用等意见应接受庭审活动的检验，还要求对关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用接受司法审查，由法院或中立的裁判方作出最终裁决。[3]笔者认为，以审判为中心并不仅仅是以审判阶段为中心，对之要作广义理解：任何司法程序中关乎被追诉人基本权利的决策权都应该与审判权看齐，即决策权的行使主体要保持绝对的独立和公正、决策过程要保证被追诉人全程充分参与、要遵循言词审理原则和证据裁判原则。以审判为中心是针对以往的以侦查为中心、以逮捕为中心而提出的，它强调在诉讼过程中要极力避免行政治罪模式的产生，而代之以司法审查制的建立。羁押必要性审查的诉讼化构建就是要克服原有的行政化审批模式，建立能够充分保障被追诉人权利的诉讼化模式。这种转变是以审判为中心的必然要求和合理延伸。

诉讼化构建有助于激活羁押必要性审查程序的运行。从上文数据可知，目前我国羁押必要性审查的启动率和变更率仍然较低。从2013年实施该程序以来，虽然每年审查人数呈上升趋势，但与逮捕人数相比仍很不够。由于被追诉方不知晓权利，或者审查主体基于多种原因而怠于主动审查，很多羁押必要性审查程序无法开启。羁押必要性审查程序常常处于虚置状态，不能发挥其预期功能以切实保障被追诉人的诉讼权利。究其根本原因，是检察机关的审查主体很难克服追诉惩罚心理而去公正审查，致使被追诉人的诉讼参与权常常被剥夺。羁押必要性审查的诉讼化构建可以通过合理的程序设计规制审查主体的审查行为并引导其以中立裁判者身份进行审查，还能赋予被追诉者诉讼主体地位。我国刑事司法改革的核心目标之一就是确立并强化被追诉人诉讼主体地位，使其由消极服从变成主动参与。诉讼主体地位的确定意味着各项诉讼权利的取得，只有保证被追诉者以诉讼主体地位充分参与到审查中，才能进行实质化审查。由此说明，诉讼化构建对于解决羁押必要性审查存在的诸多问题可谓良策，不仅能激活羁押必要性审查程序的运行，促进其发挥应有的价值，还能赋予该程序以正确定位，即程序性裁判活动——虽然羁押必要性审查的结论是以检察建议形式作出的，没有强制执行力，但(依申请启动的)审查的对象属于程序性的争议事实，而且检察建议也是一种决策，可认为是一种裁判结论。

三、羁押必要性审查程序诉讼化构建的程序设计

(一)程序的审查主体：坚守中立性

审查主体作为程序的把控者，在程序运行中处于核心地位，其行为影响着整个程序的走向和各方参与者的切身利益。对于羁押必要性审查权的归属，理论界和实务界都一直存在争议。笔者认为，对于审查权的归属，即审查主体的确定，要以中立性的坚守为内核。裁判主体的中立性是程序诉讼化的前提要求，唯有如此，程序公正性才得以保障。[4]因此，我们要在适合我国司法实践的情况下，将审查权赋予能够最好地坚守中立性的主体，并且强化审查主体的中立性理念

1.审查权的归属

对于审查权的归属问题，理论界及实务界一直以来颇有争议。从实践上看，2016年《规定》和《指导意见》出台后，因为审查主体改变，立案总数和启动方式都有变化。以X省A市8个基层检察院为例，《规定》和《指导意见》出台前的2014—2015年，羁押必要性审查的主体主要是侦查监督部门和公诉部门。两年中，有6个基层检察院立案审查羁押必要性，都是依申请启动数多于依职权启动数；全市基层检察院合计，依职权启动的为27人，依申请启动59人，二者约为1∶2.2。2016年，审查主体改为刑事执行检察部门。当年，8个基层检察院的依职权启动羁押必要性审查数全都多于依申请启动数；全市基层检察院共立案399人(见表3)，其中依职权启动308人，依申请启动91人，二者约为3.4∶1，与前两年截然相反。与前两年合计数比，2016年依职权启动数为其11.4倍，立案总数为其4.6倍，立案总数显著提升主要是因为依职权启动数激增。刑事执行检察部门作为审查主体的积极性和主动性更强，因为该部门本身的职责就是了解被羁押者在看守所的情况，所以更直接，也更容易发现问题。侦查监督部门作为审查批捕的主体，虽然对案件的实体内容有着比较详细的了解，但如果继续审查羁押必要性，就很难做到“自己捕、自己放”，同时也很难保持中立性。公诉部门的主要职能是追诉犯罪，与中立的审查职能相违背。我国也不适合在现阶段将审查权交给法院。我们确实应该借鉴其他国家先进的法律制度和人权至上的法律思维，但是，法律移植要兼顾本土特点，更要兼顾相关法律制度的规定及限制。我国可以借鉴国外司法审查制的精髓，即由中立机构负责对程序性争议事项进行裁判，但是，由法院行使司法审查权，不仅与我国宪法制度相违背，而且与我国国情不符。我国法院系统一直存在案多人少的问题，对于审判阶段定罪量刑的重负都难以承受，不适宜再承担其他争议性事项的决策权。综合权衡利弊，由刑事执行检察部门作为审查主体比较合理，也更易于坚守中立性。

2.坚守中立性

羁押必要性审查作为一个程序性裁判活动，如果审查主体不能保证绝对的客观中立，那么无论多么科学的程序设计都无法保证被追诉人的人身自由权不受侵害。刑事执行检察部门负责羁押必要性审查，较之其他部门或其他司法机关，具有相对优势，但也存在弊端。一个弊端是对案情及相关证据事实不够了解，这会使审查主体需要花费较多时间和精力去做相关工作，只有全面了解案情及前期进展的一切情况，才能进行全面的综合判断，否则会过于片面。但此弊端并不足以推翻刑事执行检察部门作为审查主体的合理性。在效率与公正产生矛盾的情况下，我们应该坚持公正优先、兼顾效率的原则。并且，这一弊端也有其正面价值，即正因为对于之前的情况不了解，所以能避免先入为主，能在客观思维指引下考虑问题，这对中立性理念的坚守至关重要。另一个弊端是刑事执行检察部门作为检察机关的内设部门之一，容易以主动的方式或者被动的方式受到其他内设部门的影响，例如审查逮捕部门，该部门一般对“我捕你放”的做法比较排斥，继而对羁押必要性审查程序的开启和审查都比较在意。在“大检察”的整体利益下，内设部门难以独善其身，任何选择都可能无法摆脱内设部门在检察机关整体利益下的统筹安排，在现有体制下，对批准逮捕决定的事后变更，不但会形成“自身利益受损”的实质认识，也会造成部门之间的博弈和冲突。[5]虽然刑事执行检察部门与检察院内其他部门相比坚守中立性的可能性更大，但该部门毕竟也是检察院的内设机构，所以很容易受到其他部门和其他职能的影响。因此，该部门行使审查权时，应当摒弃其他一切职能，尤其是追诉职能。

中立性暗含着客观、独立的内涵，中立性的坚守意味着审查主体应该完全客观、独立地行使审查权并对各方参与者秉持不偏不倚的心态，中立性的坚守同时也是检察机关客观义务的体现。刑事执行检察部门作为审查主体，应该将无罪推定原则贯穿于程序运行的始终，坚持“以羁押为例外”的思维方式，充分认识到自己的决定直接影响着犯罪嫌疑人、被告人持续时间内的人身自由，这与监禁刑罚的严重性是极为相似的。审查主体想要坚守客观的审查思维，就要做到在程序运行的整个过程中限制自由裁量权的行使，严格遵循法定原则，即使行使自由裁量权，也要在充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的前提下行使。审查权行使的独立性主要体现在不受其他部门和其他机关影响，对于程序方面和实体方面的任何结论都要完全由审查主体排他性地自主决定。很多国家的司法审查制建立的核心就是要保证裁判主体的中立性，中立性是裁判主体所秉持的思维理念，我们在规范审查主体的理念时应该充分吸取中立性这一精髓。我国现阶段还不适宜将羁押必要性审查权移交法院，但是我们应该保持检察机关内部不同部门的独立性和相互制约性，将检察机关的不同职能严格区分开，这也是坚守中立性的内在要求，我们应该在审查主体坚守中立性的同时将司法审查制的建立作为未来的发展方向。

根据《规定》和《指导意见》的内容可知，刑事执行检察部门进行羁押必要性审查后得出的结论属于检察建议，没有强制执行的效力。应该赋予审查主体最终决策权及强制执行权。由前文的分析可知，刑事执行检察部门和办案机关相比更容易坚守中立性。实践中，办案机关为了顺利办理案件，一般都比较倾向于羁押犯罪嫌疑人、被告人，担心因其逃跑而影响案件进度。如果把最后的决定权交给办案机关，造成不公正结果的可能性极大。对审查主体中立思维的塑造势在必行，而最终决策权应该交由中立裁判者，这不仅是审查主体坚守中立性的重要源头，也是以审判为中心的内涵延伸。

审查主体只有以一个客观独立的中立者的身份去行使审查权，才能促进羁押必要性审查程序的后续运行，为参与主体平等地位的塑造和科学审查模式的构建打下良好的基础，因此，我们可以说，审查主体中立性的坚守是羁押必要性审查程序诉讼化构建的前提和基础。

(二)程序参与的多方性：明确各方地位

明确各方参与者的诉讼地位，是诉讼化程序构建的内在要求，同时也关系到各方参与者诉权的享有。羁押必要性审查与逮捕审查不同，它在程序运行过程中涉及的相关主体更为复杂，除被追诉方和被害方外，还会涉及办案机关、批捕机关。我们要确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，赋予其应该享有的各项诉权，使其获得与其他诉讼主体平等辩论的充分参与的机会。被害方的意见应该作为衡量犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪表现的重要参考，但不应该直接影响审查结果。同时，要重视与其他部门的交流协作，了解与羁押有关的证据材料，但不能被其他部门所左右，要保证独立审查。

1.确立犯罪嫌疑人、被告人主体地位

犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的确认是羁押必要性审查程序诉讼化构建的必备条件之一。该程序设立的主要价值和预期效果就是最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权不受侵害。辩方地位弱化是刑事诉讼面临的一大难题，也是羁押必要性审查程序诉讼化构建的一大障碍。面对强大的侦查机关和追诉机关，辩方往往很难确立与之完全平等的诉讼地位，而这一要求恰恰又是诉讼化程序构建的必要条件之一，因此，我们必须赋予并保障犯罪嫌疑人、被告人所应享有的权利，以求最大限度地提升犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。犯罪嫌疑人、被告人作为与侦查机关和追诉机关平等的一方主体，应具有主体的尊严。享有主体尊严的最重要表现，一是全面享有权利，二是权利被侵害时能及时救济追责。权利的享有不仅是尊严的体现，更是诉讼主体地位的体现。在2012年法律条文中出现羁押必要性审查这一概念之前，犯罪嫌疑人、被告人对于逮捕羁押相关事项的决策过程并无充分参与，大部分情况下只是一个被动的接受者。随着羁押必要性审查制度的确立和逐步完善，犯罪嫌疑人、被告人在审查程序运行中的地位有所提高，但离诉讼主体地位的实现还有一定距离。诉讼主体地位的实现伴随着诉讼权利的全面享有和充分行使，在羁押必要性审查程序中主要体现于五个方面：

一是知情权。羁押必要性审查程序的启动方式分为依职权启动和依申请启动。后者适用的前提就是犯罪嫌疑人、被告人充分了解申请权。我国人口众多，国民的经济水平和法律认识参差不齐，很大一部分犯罪嫌疑人、被告人并不会选择聘请律师。此时就要求我们对于一些他们本应该享有的权利进行充分的告知。知情权的缺乏意味着权利被剥夺，因此，我们应该设置强制性的告知途径。逮捕是羁押的前提，每一个被羁押者都经历过审查批准逮捕这一环节。《指导意见》第8条指出：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，羁押地的派驻看守所检察室应当在五个工作日以内进行羁押必要性审查权利告知。”这里提到的权利告知，应该采取书面形式，应当制作统一的权利告知书，按照规定的格式设置告知内容。不仅要告知羁押必要性审查申请权的内容，而且要把该制度的具体规定和程序设置一并告知。在告知的同时，要大力宣传行使申请权可能产生的正面效果，以此鼓励在押人员主动申请羁押必要性审查。这样不仅能帮助犯罪嫌疑人、被告人充分认识和了解该制度，而且能确保知情权受到损害时获得有力的救济。以书面的形式告知，更有据可查。知情权的享有是充分行使申请权的前提条件。

二是申请权。犯罪嫌疑人、被告人在被批准或决定逮捕之后即享有羁押必要性审查申请权。此项权利对应的审查主体的义务是按规定受理。此处需要特殊注意的是，审查主体受理犯罪嫌疑人、被告人的申请不是正式启动羁押必要性审查程序的标志，因为羁押必要性审查程序实行两步启动模式，在受理之后要先初步审查是否符合立案条件，例如《指导意见》规定，批捕不满一个月的，初审后一般不予立案。犯罪嫌疑人、被告人可向所在看守所提出申请，也可向派驻看守所的检察室或者刑事执行检察部门的检察官提出申请，无论哪方接到申请，都应第一时间提交给负责羁押必要性审查的工作人员。德国法院在羁押审查前要对被指控人充分告知，并要求被指控人书面确认或制作笔录，以证明法院履行了告知义务，告知的主要内容有：被指控人申请收集有利证据的权利；选任或指定辩护人的权利，包括咨询辩护人以及辩护人应该享有的阅卷权；沉默权；申请言词审理的权利；辩论权。[6]104

三是充分参与权。这里所说的充分参与权是指审查过程中犯罪嫌疑人和被告人充分表达个人意见、充分回应审查主体观点并与办案机关平等辩论的权利。每个案件都要保证犯罪嫌疑人、被告人上述权利的行使。特别是争议较大的案件，犯罪嫌疑人、被告人对于审查的全过程都要充分参与并且充分了解。同时，对于聘请辩护律师的案件，也要保证辩护律师的充分参与权和知情权。这样做，能保障犯罪嫌疑人、被告人的权利得到最大限度的实现。

四是获得律师帮助权，即辩护权。羁押剥夺的是犯罪嫌疑人、被告人的宪法性权利，法律必须赋予其相应权利来对抗，辩护权就是这样一种对抗性权利，是防止权利被不当剥夺的最有力武器。《世界人权宣言》第10条指出人人都有获得公正审判的权利。辩护权的享有是获得公正审判的途径和前提，因此，我们可以说辩护权是获得公正审判权的衍生性权利。获得公正审判权和辩护权都是国际上公认的通过宪法保障的权利。辩护是刑事诉讼的一大职能，对辩护权的维护是诉讼主体地位的直接体现。对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，由于人身自由受到限制，行使辩护权的最有效方式就是聘请辩护律师或者其他身份的辩护人。辩护人可以通过会见和通信的方式与在押的犯罪嫌疑人、被告人进行交流，以全面了解与羁押有关的事实及证据。除《指导意见》第15条规定的情形外，犯罪嫌疑人、被告人就羁押问题与辩护人的会见和通信应该及时安排，不受时间和次数的限制，遵循可以监视但不得监听的原则，保障会见交流的自由性。辩护律师可以要求查看逮捕决定书、羁押必要性审查书等法律文书的复印件，了解犯罪嫌疑人、被告人被羁押的理由和与之有关的案情事实。这与《刑事诉讼法》第38条规定的阅卷权有些类似。辩护律师想要提供犯罪嫌疑人、被告人不具有羁押必要性的证据材料，就需要充分了解其被逮捕时的理由说明，继而论证这一羁押理由是否还存在，如果不存在则要申请变更或解除羁押。此外，犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时可以要求辩护人在场，辩护人可以帮助犯罪嫌疑人、被告人从更专业的角度分析和解答审查主体有关案件事实及社会危险性的问题。辩护人多数具有律师身份，可以从法律专业角度帮助犯罪嫌疑人、被告人尽早解除不必要的羁押。例如，辩护人可及时告知哪种情况下可以申请羁押必要性审查、变更或解除羁押措施需要提供哪些证据以及如何证明等问题。这些都是专业问题，如果没有辩护人帮助，犯罪嫌疑人、被告人会显得势单力薄。

五是辩论权。这里所说的辩论权，是针对审查主体讯问权而产生的。《指导意见》第19条指出，在立案之后审查主体可以听取辩方的意见。犯罪嫌疑人、被告人在面对审查主体的询问时，可以充分阐述自己的想法，也可以提出与羁押必要性审查相关的事实及证据，以证明自己不再具有社会危险性。对于办案机关和被害方提出的观点，可在有证据支持的情况下进行充分的反驳或者交叉询问。此处的辩论权要与前文的充分参与权相区别。在介绍充分参与权的时候，也提到了充分参与并且充分表达个人意见的权利。充分参与权跟辩论权的区别在于，充分参与权旨在强调参与的全程性和全面性，在羁押必要性审查的整个过程中都不能剥夺犯罪嫌疑人、被告人的参与权，而辩论权旨在强调，在参与的过程中，可以就审查主体的讯问、办案机关的质疑和被害方的谴责进行有理有据的反驳和说理。

2.正视被害人的地位

羁押必要性审查程序是一个需要多方参与的程序，除了应该明确犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，正视被害人的地位也很重要，因为被害人的意见是羁押必要性审查过程中必须考虑的因素之一。通过与接受问卷调查的14名检察官交谈得知，实践中羁押必要性审查的决定完全受被害人意志影响。对于被害人不同意、不谅解的案件，基本上都不会启动羁押必要性审查程序，主要是担心被害人通过发泄情绪或者上访而令审查主体承担责任。笔者认为，这种过分依赖被害人意见的思维是不科学的。从《规定》和《指导意见》的具体规定来看，被害人的意见只是影响羁押必要性审查的因素之一，并不能、也不该起到决定性作用。《规定》第18条第7项和《指导意见》第19条第3项、第20条第5项、第23条第4项、第27条第7项均提到了被害人因素，但《指导意见》第25条规定的否决项目里并无被害人意见相关内容。由此看来，实践中以被害人意见作为否决项目的做法是不符合规定的。我们应该正视被害人的地位，应该积极鼓励犯罪嫌疑人、被告人进行合理赔偿，促使被追诉人与被害人达成和解，但是对于没有达成刑事和解的案件，如果符合法律规定，仍然要启动羁押必要性审查程序，严格按照法律规定审查犯罪嫌疑人、被告人是否具备变更羁押的事由，如果具备就应该变更羁押。总结起来，关于是否具备变更羁押的理由，被害人的意见只能作为参考，而不能作为决定性事实。

3.建立与其他部门的交流协作

刑事执行检察部门办理羁押必要性审查案件要与其他部门以及其他机关搞好交流协作。(1)横向沟通。审查时要与检察机关的侦查监督部门、公诉部门、案件管理部门作好沟通交流。因为刑事执行检察部门只是对于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后在看守所的情况比较了解，对于审查逮捕时、提起公诉时的案件实体内容并不了解，而这些内容又是影响羁押必要性审查的重要因素，因此，应该通过与侦查监督部门、公诉部门及案件管理部门沟通协作来了解上诉内容。侦查监督部门和公诉部门也要积极配合刑事执行检察部门做好羁押必要性审查工作，要将案件的实体内容和逮捕必要性审查的相关内容尽可能详尽地记载于案卷中，在接受询问时要客观全面地阐述已经掌握的情况。浙江省绍兴市越城区人民检察院实行的“提示单”制度就非常可取。“根据该项制度，在审查逮捕案件办理中，对于一些因当时不具备采取非羁押强制措施条件而批准逮捕，但后续满足条件的可能性较大的案件，承办人应当填写《羁押必要性审查重点案件提示单》，注明后续可能实现的条件，提醒羁押必要性审查工作的及时跟进。”[7]这种做法应被广泛借鉴。(2)纵向沟通。审查时要搞好与审判机关和侦查机关的沟通协作，实行信息交流共享机制，使羁押必要性审查在各个环节都能良好衔接和高效运转。《指导意见》第19条指出，进行羁押必要性审查时可以征求办案机关、侦查监督部门、公诉部门的意见。征求意见是为了全面掌握案件情况，绝不是听取其他部门或其他机关带有感情色彩的意见。意见必须中立客观，否则一律不予采纳。进行羁押必要性审查时，一定要杜绝裁判主体受其他部门或其他机关左右的现象。

(三)程序的审查模式：以直接言词审查为主

审查模式是诉讼主体实现诉权的重要载体，也是诉讼化程序构建的核心所在。对于被羁押人是否具有羁押必要性争议较大的案件应该坚持多方参与下的直接言词审查。目前，我国大多数案件都采取书面审理方式，即使争议较大的案件，也只通过审阅书面材料来审查。这样的审查模式不利于审查主体全面了解情况，严重阻碍了公正结论的产生，难以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。如果说中立审查主体是诉讼化程序构建的前提要求，那么建立诉讼化的审查模式则是诉讼化程序构建的核心内容。

日本的羁押审查大部分都是面对面的言词审理，并且保证相关方的共同参与，这样不仅利于审查主体高效地了解各项实体内容，而且可以保证各方参与者的交流与辩论。《德国刑事诉讼法典》第118条明确规定了羁押审查应该坚持言词审理的原则[6]107-108，即除特殊情况外，必须在各方当事人的参与下，通过公开言词审理程序进行审查。事先，要将言词审理的时间和地点通知检察院和辩方。除特殊情况外，被指控人必须亲自参加言词审理；如果本人不能亲自参加，必须由辩护人代为维护权利。审查必须在检察院和辩方的共同参与下进行，审查过程要保证双方参与者的充分辩论，审理过程应该制作笔录。对于不符合羁押实体要件的，法官应该撤销羁押令。德国的羁押审查模式与审判模式相接近，都是以中立裁判者为审查主体，在双方当事人的共同参与下进行审查。[6]107-108

羁押必要性审查作为一种程序性裁判活动，应该坚持以直接言词审查为主、书面审查为辅的原则。但在我国当前实践中，羁押必要性审查除了必要时的讯问犯罪嫌疑人、听取诉讼参与人和办案机关意见以外，基本上都是以书面审查为主。这样的审查模式会使审查主体无法正确全面地掌握犯罪嫌疑人、被告人与羁押有关的事实，因而使审查流于形式。

从初步审查到立案，再到详细审查，一系列活动都要遵循直接言词审查原则。言词审查是指在任何阶段都要保证犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人和有关机关可以充分表达意见、参与审查，以言词陈述的方法表达观点和反驳他人。上文提到的促进多方参与和此处的言词审查是密切联系的。多方参与进来的方式有很多，以言词陈述的方式参与进来是最利于实质化审查的。直接审查是指审查的每个步骤，包括听取各方陈述，都必须由负责案件的审查人员亲自进行。在初审时，审查主体主要以阅卷方式进行，结合办案机关和其他相关机关掌握的内容和案卷材料进行综合权衡，决定是否立案。因法定事由不予立案的应该当面告知犯罪嫌疑人、被告人，以便听取其不同意见。立案后审查时要做到每案必听取犯罪嫌疑人、被告人意见，对于涉嫌犯罪的事实、悔罪表现、身体状况、社会危险性要素及可能判处的刑罚等可能影响审查结果的内容都要与犯罪嫌疑人、被告人进行当面的交流。

对于争议较大的案件，应当将直接言词审查贯穿到羁押必要性审查程序的每一个环节，将以审查主体为裁判中心、多方主体共同参与的环节作为直接言词审查的核心。此环节同时也是审查的核心。首先，应该由审查主体阐述审查过程中可能涉及的相关证据材料和争议要点；然后，由犯罪嫌疑人、被告人进行陈述，有辩护人的可以由辩护人代为陈述，各方参与者围绕争议要点进行举证，并且充分发表意见；接下来，在审查主体的主持下，就有争议的要点和证据材料进行辩论。以上的审查环节主要以质证和辩论为核心。只有多方共同参与下的直接言词审查，才能使审查主体充分了解相关情况。此环节的设置也能充分体现羁押必要性审查的直接言词审查原则。

(四)程序的审查结果：建立救济机制

救济机制作为羁押必要性审查程序诉讼化构建的必要组成部分，它不仅可保障犯罪嫌疑人、被告人诉权的完整实现，还能对公权力的行使起到制约作用。羁押必要性审查的审查结果直接影响着犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，我们应该赋予审查主体最终决策权和强制执行力，杜绝其他部门对该程序结果的过多干涉，并保障犯罪嫌疑人、被告人在不服审查结果时向上一级检察机关申诉的权利。

1.救济机制的定位分析

研究羁押必要性审查程序的司法救济机制，首先要明确其定位，将其与相关制度的救济机制相区分。(1)与逮捕制度救济的区别。羁押必要性审查不是逮捕制度的救济机制，因为前者的审查内容不包括后者的合理性、合法性，前者的设置目的并不是为了弥补和纠正后者的实施，而是为了对被羁押人的人权进行持续性保障。两者的救济机制设置的目的和行使后产生的效力都有所区别。对逮捕制度的救济是为了纠正错误的逮捕行为及逮捕决定，即对于将自由状态下的犯罪嫌疑人、被告人置于羁押状态这一错误决定进行纠正，救济机制的启动意味着产生重新审查逮捕这一行为效果；而对羁押必要性审查程序的救济是为了纠正错误的羁押必要性审查行为和审查结论，对于本应释放却仍然持续羁押犯罪嫌疑人、被告人的状态进行纠正，救济机制的启动会产生重新审查羁押必要性的效果。(2)与羁押制度救济机制的区别与联系。我国目前尚未确立独立的羁押制度，刑事诉讼法中只是明确规定了逮捕制度和羁押必要性审查制度。独立羁押制度很多年前就已在美、德、日等国建立，这也是我国的发展趋势。国外的羁押制度与我国羁押必要性审查制度有所区别，同样，两者的救济机制也有所区别。应该肯定，我国的羁押必要性审查制度并不是国外规定的羁押制度的救济形式，前者应该作为后者的一部分而存在，也就是说羁押制度的救济机制既包括针对初次羁押审查结果而产生的救济，也包括针对其后定期羁押审查结果而产生的救济——这种救济就相当于我国羁押必要性审查制度的司法救济。

2.被追诉人的救济权

救济权是诉讼权利之一，救济权的缺失势必会影响诉讼化程序的构建。羁押必要性审查结果关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，必须赋予犯罪嫌疑人、被告人全面可行的救济权才能实现羁押必要性审查的实质化价值。《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”有人认为，该条规定了犯罪嫌疑人、被告人对羁押必要性审查结论不服时的救济权。其实不然。该条规定的申请权是与羁押必要性审查申请权并列的。犯罪嫌疑人、被告人认为自己不应该继续羁押时，可以申请刑事执行检察部门进行羁押必要性审查，同时也可以向办案机关申请变更强制措施，两种申请权的依据不同。对于羁押必要性审查进行完毕后犯罪嫌疑人、被告人不服决定的救济权并不属于第95条规定的范畴。

被追诉人对羁押必要性审查结论不服时，应当通过行使申诉权来实现救济权。法律应该赋予犯罪嫌疑人、被告人在不服羁押必要性审查结论时的申诉权。之所以定义为申诉权而不是上诉权，是因为我国法院的裁定都遵循一审终审制，而羁押必要性审查这一程序性裁判活动，虽然不是由法院作出的，但是我们也可以将其审查结果看作一种裁定，它一经作出即具有效力，对于裁定的救济应该通过申诉权来实现。申诉权的行使有可能会引起对于羁押必要性的二次审查，基于重复审查时审查权分离的原则和上级检察机关监督下级检察机关的原则，犯罪嫌疑人、被告人的申诉应该向上一级检察机关提出。申请主体在收到羁押必要性审查报告书后5个工作日以内，如果对于处理结论不服，可以将相关证据材料连同羁押必要性审查报告书一并提交给上一级检察机关的刑事执行检察部门，上一级检察机关接到申诉后应该在10个工作日以内进行答复。

对申诉案件的处理主要分为三种情形：对于申诉材料中没有有力证据材料支撑申诉并且羁押必要性审查报告清晰表明具有羁押理由的情况，接受申诉的部门应该直接作出维持原结论的决定，并在规定的时间内告知申请人；对于申诉材料中存在强有力的证据说明犯罪嫌疑人、被告人不具有羁押必要性并且羁押必要性审查报告明显不符合规定的申诉案件，接受申诉的主体可以在自行审查(这种情况必要时可经检察长或分管副检察长批准延长5个工作日)之后，做出改变原羁押决定的结论，并且责令相关部门予以执行；对于申诉材料存疑并且情况较复杂的案件，上级检察机关可以责令先前的审查主体重新进行审查，并且在10个工作日以内将审查结果及详细的审查依据上报。上级检察机关审查申诉可以以书面审查为主，因为前一次的羁押必要性审查比较细致，载明了审查依据的羁押必要性审查报告书等材料都可以作为后一次审查的基础。此处需要强调的是，申诉审查虽然以书面为主，但是每案必须听取犯罪嫌疑人、被告人意见，这是人权保障理念对于羁押必要性审查制度的深度渗透。

申诉审查是对羁押必要性审查的重复审查，也可称为复审。为了节约司法资源，应该将申诉审查的范围限定为存疑的部分，即只审查申请主体认为存在疑问的部分或者证据材料的认定存在疑问的部分，对于前期羁押必要性审查过程中参与方均没有异议的部分不进行复审。

四、结语

综上所述，对于羁押必要性审查程序运行的研究，要遵循“从实践中来，再回到实践中去”的原则，即从深入的实践调研中找出问题，结合理论研究寻找破解之道，最终服务于实践。应该对羁押必要性审查程序进行诉讼化构建，将该程序的运行置于严格的司法控制之下，将审查行为完全置于诉讼化的框架内，缩减审查主体对于程序运行的自由裁量权。诉讼化程序的构建不仅顺应当前以审判为中心的诉讼制度改革，还能有效激活羁押必要性审查程序的运行，使其逐步走向公正化、实质化审查。