对传统礼法关系与民间法的思考

2018-09-03管志强

西部论丛 2018年8期

摘要：传统社会中礼法关系对社会秩序的稳定有重要影响，礼注重等级划分，并以此划分权利多寡，而法注重以刑去刑，试图以此减少百姓纷争。礼法在传统民间基层相互结合，共同建构了独特的民间法格局。尽管中华法系解体，因为传统思想文化根深蒂固，民间对情理法的认知有别与现代法治理念，同时礼法结合的模式较纯粹的现代法制更能适应民间的特殊性。因此，在“法治本土化”思潮的背景下，可以用解释学的方法来实现民间传统礼法关系的重述。

關键词：礼法传统民间法

“司法活动专门化是现代社会社会分工在法律领域的延伸” [1]，而在中国传统司法实践中，礼与法的关系界定却并非明确，从现实评判的角度而言，礼与法都是社会统治的工具，是作为维护社会秩序的手段而存在。然而，如果两种工具的功用存在交集，尤其是在民间基层司法中，势必会引起标准不统一的纠纷，这就要求我们学者提出解决冲突的途径以应对之。

一、传统的礼与社会秩序

礼的思想核心在于等级制度，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义” [2]，礼在权利的配置方面，以为最优化的方法是根据社会等级高下分配权利之多寡。表现在司法实践中，尤其是面对权利冲突时，等级阶层对于司法判决的结果具有重要影响，譬如“刑不上大夫，礼不下庶人” [3]。儒家思维模式的逻辑起点即在于世贵世贱的身份世袭制，这种制度最明显的利处在于社会秩序的稳定性，即以一种静态的方式减少贵族阶层的统治成本。维系这种社会秩序的制度礼意味着等级秩序、贵贱区分应当成为民众的“内在观点”。“斩而齐，枉而顺，不同而一” [4]才是公平的秩序，正是因为人生而不平等，“贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能性情的，可以说是以社会优异或社会成功为前提的社会选择。此外还有一种分异则存在于亲属关系中，以辈分、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑和长幼的分野。” [5]由社会身份和家族地位形成的应然秩序构成了礼最主要的内容。而礼的优势在于中国乡土社会对该制度的普遍认同，甚至可以认为儒家的“礼”是一种对于多数理性人既有观点的确认。

而另一个视角来看，现代认为不合理的儒家权利配置方式，是否也是基于理性人的既有观念呢？根据科斯的理论，在出现权利相互性[6]的时候，如果交易费用为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。虽然这是一种理想状态，但科斯就此认为，在权利出现冲突的时候，法律应采用一种能够避免较为严重的的损害的方式来配置权利，使得产出最大化。在礼的制度内，虽然一定程度限制了平民的权利，但就社会整体而言保证了“产出的最大化”，即保证了根据社会继替产生的教化权力的合理运行，因为教化权力是“利人而损己”，“一方面是为了社会，另一方面是为了受教化者” [7]。作为教化者的君主、官吏甚至家长均需要相对较多的权利或者权力来维护社会教化的进行，同时更要保障自身在与被教化者的对话中享有权威性而不至于在教化的过程中被取代而影响社会继替本身。因此此种权利配置方式虽于个体不公，却有利于社会整体秩序的稳定和文化的发展，进而实现社会权利配置的产出最大化。此外，有学者认为，中国的“礼法文化”中虽有权利义务之表象，却无权利义务之内容[8]，因此，既然权利义务都是虚无的，也就毋论权利配置是否公平了。从这一角度来理解，可以认为平民对于这种所谓的权利配置是接受的，至少不是反对的，因为在他们的意识中并没有权利义务的观念，便不要谈去主张了，这更从侧面说明了礼对于社会秩序稳定发挥有效的作用了。

二、传统礼法之间的关系

“法，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”在中国古代法律体系中，法的内涵更多的是刑罚。“行罚，重其轻者，轻其重者——轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事成，此谓以刑致刑。” [9]法的最终落脚点在于“以刑去刑”，概括言之，法家对于“以刑去刑”的预期有三个理由的支持，即是“一个核心，两个基础”，“一个核心”认为人的本性是贪婪无度的，“两个基础”指人判断并选择“两利相权取其大”“两害相权取其轻” [10]，然而如此能否真正达到“以刑去刑”的境界？从“一个核心，两个基础”和“重刑”的两个前提并不必然推导出“去刑”的结论，甚至恰恰相反。既然法家承认了人性的“恶”，那么也就是承认了人们有“算计”的本能，“严刑峻法虽然可以震慑人们算计的本能，但是也会使其精益求精” [11]，“桀、纣以去之之道致之也，罚虽重，刑虽严，何益？” [12]虽然在历史上有成功的“以刑去刑”的案例，但是仍然是失败的居多，譬如上述的夏桀、商纣，还有法家的拥护者秦始皇，都是以刑去刑“这一思想的牺牲者”。

诚然，我们并不是在否定这种“以刑去刑”的期望，而是意在论证法家的“以刑去刑”思想是有不稳定因素的。相比于儒家运用教化权力通过民间自发协调社会各方关系，法家运用横暴权力直接调节社会矛盾在古代的乡土中国显得不合时宜。自西汉董仲舒提出独尊儒术之后，儒家思想成为中国封建社会的主流价值观，至于法制，汉代以降呈现出“礼法合一”的趋势，“礼与法的连用，大概是汉代以后才时兴起来的，先秦儒法之争主要是礼与法、德与刑的对立，儒法合流，‘礼入于法乃是汉代以后的事情。” [13]表现为公法领域的严刑峻法和私法领域的高度自治，在处理侵犯封建皇权等“危害国家安全罪”和处理有悖于伦理道德的“刑事案件”，国家一般是秉持“严刑峻法”这一原则的。譬如，虽然存在一系列死刑复核制度，但是对于犯有“十恶”的罪犯必是“斩立决”。而对于基层则是坚持“教化为先”的原则，即以家族为单位进行自治式的管理，对于可以在家族管辖权范围内的案件，公权力甚至会主动交由家族进行自我管理——因为家族本身具有一套礼法系统，而靠“礼”维持的家族会极大地提高案件处理效率，同时也会节约国家的司法成本。

三、传统民间法的格局

中国古代的司法模式呈现出“礼”、“法”结合互补的局面，这种局面一直维持到清末，保证了帝国几千年的稳定形态。而经过洋务运动中的“体用之争”和“礼教派”与“法理派”的“礼法之争”，传统保守的思想不断被证明不能适应现代社会的发展要求。后有辛亥革命更改政制才走上了法治现代化的道路。由此可见，晚清重大的社会变迁对于法制进程产生了重大的影响。例如在“礼法之争”中，“礼教和法理代表两种不同的法律思想，前者是传统的法律思想，以维护宗法传统家族制度，进而维护整个君主专制制度；后者是近代法律思想，以维护‘人权为号召” [14]，显然在“西学东渐”的中国，主流思想界更倾向于变革，更倾向于“人权”。于是“情理法”的密切合作在多次变革之后则逐渐分化独立，这也是基于社会主流群体的“内在观点”变化产生的。同时鉴于清末中国在东亚领导地位丧失，中华法系也最终解构，甚至中国本土对中国传统法的抛弃。

然而，在中国的广大乡村，仍然保留着相当的传统法治遗产，这些基于古代中国“情理法”的民间法时至今日仍在发挥着填补国家法盲区的重要作用。这也就在中国法理学界和法史学界掀起了“法治本土化”的思考。这种思考的理论依据即是社会法学派与历史法学派的相关观点，包括萨维尼的历史学视角、庞德的法律与利益学说等，概括说来，坚持发掘“法治本土资源”的学者认为，法的产生“首先是通过习俗和民众的信仰，然后通过法学被形成，也即到处是藉以内在的、静默的力量，而非借助立法者的意志。” [15]，因此法律的效力应当是基于“实效”而非“生效”，“相比于日常生活中所完成的无数契约和交易，法院的判决只是一种例外的情况” [16]，因此研究实际存在的“民间法”就是极为必要的，如果将民间法通过一定途径介入司法判决中，就可能在宏观和个案的司法工作中达到司法资源的最优化配置和成本节约。同时，由于中国当今基层司法存在诸多盲区，加之国家制定法和民间规则有竞合的可能，研究“法治及其本土资源”则是非常必要的。甚至可以这样说，为了国家法的“实效”，也必须研究民间法，因为“真正能够得以有效贯彻执行的法律，恰恰是与通行的习惯惯例相一致或接近的规定，一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也会失败。” [17]这或许是坚持法治本土化的学者的理论和现实依据。

四、传统民间法的实效性

我们知道，儒家的“礼”是建立在社会差序格局的结构之上的，费孝通先生将之形容为“以亲属关系所形成的社会关系网络……每一个网络都有一个‘己作为中心，每一个网络的中心都不一样” ，关系网错综复杂，我们走不出这样的关系网，因此“西洋人讲的是权利，我们是攀关系、讲交情。 ”而“礼”则强调了“进退有度，尊卑有分” ，“每个人都必须按照自己的社会地位抉择应当选择的礼，合乎这个条件的就是礼，否则就是非礼” 。在这种意义上，虽然“礼教”的思想显然有悖于西方的民主思维模式，但是至少保证了社会的稳定继替。同时，“儒家以‘仁济‘礼，‘礼为等级的，而‘仁则是平等的，一般人各自以‘仁为一切之中心；‘礼则只能最高集结于帝王，为唯一之外在中心。在大整体之凝合中，充分提高了一般个人的地位。” 也即礼教中自有“仁”为保障，好比自然法学派意义上的自然法和实证法，礼教和法理都就好比实证的，不可以违背“仁”这一最高信条，有悖于“仁”的事件则可以诉诸国家法来解决，反之倚仗乡土自治即可，这或许也是儒法结合的另一个说法了。又如“礼所容许的，认为对的，也就是法所容许的，认为对的；礼所不容许的，禁为的，也就是法所禁为的，所制裁的。”或者说“能守礼自不犯刑，所以古人常礼法并称，曰礼法，曰礼律” 援礼入法，春秋决狱似乎在古代不是什么新鲜事，在古代，法更多程度上是对于礼的诉讼途径。

例如，我们都熟知“秋菊打官司”的故事，然而若将之置诸古代，或许问题会很简单，至少不会出现秋菊不服从调解的情况。这种案件自然会交由乡里的长老们进行调解，正如前文所述，这些长老是从社会继替的过程中获得了教化權力，他们并非是统治而是教化，其权威性也是建立在乡民的认同感之上。而且由于长幼尊卑的秩序，长老的调解自然也是有效的。若非要诉诸国家法律，国家的执法者或许会仍将这个案子发回原处，至多是从事另一调解者的角色，因为该案并没有危害到“仁”这个基本的原则。同时，更要理解到，礼是要维护社会的稳态继替，而这也是法须要维护的，因此对于无关紧要的“人身伤害”案件，自是自主调解为好。在不少当代乡村仍然有这样一种观点，即“善良的乡下人知道自己做了错事是绝对不会到衙门来的，那些凭借一点法律知识的败类，反而会在乡间为非作歹起来——法律还要保护他们” ，上述的“败类”通常被称为“讼棍”，在古代中国是绝对的“过街老鼠”，然而在“法制意识觉醒”的今天，这反而有可能成为人们效法的楷模。同时伴随着长老统治的解构，真正强有力的乡里调解机构不复存在，而村委会的调解又并不足够强力，最终导致了基层司法的困境——缺乏认同感的国家法和缺乏操控者的民间法之间的竞合。

五、传统民间法中的礼法统一

一味地适用“礼教”，会和国家的“法理”相冲突，甚至“违法”，进而引出一个问题：在当代社会的基层司法实践中，乡民社会的“礼教”和政治国家的“法理”应当怎样统一起来？从社会学的角度看，民间法得以存续本身就证明了其合理性，这显然是与民众对民间法的认同是分不开的。民众的认同就意味着能够自觉遵守这种法律，于是法律本身在生效同时也就具有了实效。然而，我们虽然肯定儒家提倡的宗族秩序、忠孝义悌，但是这些精神的外在表现是否会因为地区、民族等发生变化？甚至在一个区域内，是否也有可能出现分异呢？如果是这样，作为一个内部尚且可能存在冲突的法律渊源体系，又怎样能够作为司法中的法律渊源纳入司法适用的逻辑链条呢？“民间法具有很多的形态……产生于各种社会组织和社会亚团体……其效力小至一村一镇，大至一县一省。”[18]如何将这些效力范围不一，表现形式各异的民间法统一起来？从现代法治发展的角度来说，维护法律体系的稳定统一是法治的重要前提，而如果明示或者暗示各地方有权依据自身的情况依照民间法审理案件，则会导致司法的混乱，因为一国的法律体系绝不会允许两套正式的审判规则。而且，现行审判机关是法院，整个法院系统必须遵守一套审判规则，而非如古代由家族处理案件可以运用族规家法之类。

因此，鉴于法律渊源体系之间的冲突，就必须在解释规则上下功夫。因为法律解释可以弥补由于法律规范庞杂造成的法条竞合和漏洞，同时能够发现法条背后的价值，[19]这也似乎可以解决作为一个法律渊源体系中的各类民间法的竞合问题，也有助于找到民间法背后的普适性的儒家理论归结点。然而，在解释学的角度上，又存在其他的问题，即，我们对于民间法应当使用何种解释方法？“法律解释是一个价值评价的过程，对于法律解释的第一个共识，即法律的解释完全是一个价值评价的过程。”[20]按照现今通说，对于制定法的解释首先要采用文义解释的方法，然而文义解释首先要有文可依，显然民间法不具有这一特点。如果应用体系解释，显然民间法并不形成一个真正的体系，对于单一的法条没有可以置诸的体系，因此也不存在体系解释的方式。这两种解释方法都是偏向于逻辑的，而其余的解释方法如目的解释和社会学解释都是偏向经验的，显然，对于同样倾向于经验主义的民间法，通过这两种解释方法显然是比较合适。目的解释是要追溯立法者的目的的，对于民间法，就是要探求习惯、习俗等背后的目的，通过目的探究民间法的价值。然而，由于民间法形成较早，我们认为其精神与儒家的精神基本契合，但并不等于其完全脱胎于儒家经典，就算认为在儒家经典中可以找到民间法的“立法目的”，也未必可以对儒家经典达成一个统一的认识。而社会学解释也是类似，可以类比民间法本身的多元性进行思考——可以认定，社会上对于民间法的认识也必然是不统一，甚至在某些问题上是不能够求同存异的。当然，上述两个方法在局部区域内可以适用，但是推广的可能性不大。这或许是民间法在基层司法中只能保持着地区之间的相对独立的原因。

注释：

[1] 苏力.法治及其本土资源（修订版）.北京：中国政法大学出版社2004年3月修订版.第146页.

[2] 荀子·卷三·仲尼篇.

[3] 礼记.

[4] 荀子·荣国篇.

[5] 瞿同祖.中国法律与中国社会.北京：商务印书馆2010年12月第1版.第311页.

[6] 罗纳德·哈里·科斯.论生产的制度结构.盛洪、陈郁译校.上海：上海三联书店出版社1994年.第142页.

[7] 费孝通.乡土中国.南京：江苏文艺出版社2011年8月第2版.第72页.

[8] 梁治平.法律的文化解释.上海：上海三联书店出版社1994年版.转引自苏力.法治及其本土资源（修订版）.北京：中国政法大学出版社2004年3月修订版.第198页.

[9] 商君书

[10] 刘星.中国法律思想导论. 北京：法律出版社2008年12月第1版.第65页.

[11] 刘星.中国法律思想导论. 北京：法律出版社2008年12月第1版.第66页.