谢童心

【摘要】随着经济全球化的不断增速，中国房地产业也将不可避免地融入房地产业全球化的浪潮中。而房地产业的发展，对于经济迅速增长、世界人口第一大国的中国具有极为重要的战略意义。随着政府对楼市调控力度的不断加大以及银行房贷政策的不断紧缩，中国的房地产企业均在融资方面遭遇了前所未有的压力。在这种情况下，房地产投资信托的出现无疑为各房地产企业带来了融资的新渠道和新希望。

【关键词】房地产 信托基金 法律问题

一、房地产信托基金的研究背景

房地产市场中，高额收益和巨大风险并存，近来央行为防止房地产市场的隐患殃及商业银行而提高了房地产信贷门槛。如火如茶的房地产市场出现资金短缺，急需有新的融资渠道和金融工具。房地产投资信托基金作为一种新型的金融工具和投资方式已经引起人们的广泛关注。从目前各国的情况来看，通行的房地产投资信托基金秉承了股份公司制、有限责任制、自由进入和退出机制、专业化管理、丰富的投资组合、税收优惠和规范有效的监管机制等运营机制。因此，作为新型的投资方式，房地产投资信托基金因其自身所具有的流动性和变现性、专业化经营和投资风险分散等优点而备受投资者的青睐。而且将房地产资产证券化之后，使大量的中小投资者有望涉足高收益的房地产投资，成为一种良好的新型金融工具。

二、我国发展房地产投资信托基金面临的法律障碍

（一）信托法律制度方面

（1）信托登记制度的缺位。现阶段国内在法定财产信托登记管理程序方面，遵循登记生效的基本原则。《信托法》第十条明确规定：“设立信托，针对信托财产相关法律，行政法规应该办理相关登记手续的，必须办理信托登记。如果没有依照前款规定办理信托登记的，应该补办登记手续，如果不补办，信托不具备法律效力。”这条规定从2011年颁布《信托法》开始，从始至终是原则性表述，并没有建立起具体的可操作的登记制度。

（2）《信托法》中规定的受托人资格的授予范围过于狭窄。在信托制度比较发达的国家和地区，例如在美国和本，基于财产性质和信托目的的不同，信托机构可以是具有不同专业和知识的不同机关，而并不仅限于现阶段，《信托法》是整个信托行业的基本法，其规范局限在一些普通的问题上。但是根据我国现行的《信托法》的相关规定，能够取得受托人资格的法人主要是信托投资公司。同时，又因为信托的发行只能由信托机构进行，这就造成了信托机构依靠法律的规定成为了垄断的中间机构。这项规定在信托业发展的初期具有一定的保护意义，但是，随着信托行业的不断发展，这项削弱市场竞争、将房地产领域的专业人士排除在房地产投资信托受托人之外的规定，已经过于狭隘。

（3）投资比例的问题。2007年最新发布的《信托公司管理办法》中明确规定：“信托公司禁止开展在同业拆入业务之外的卡负债业务，固有财产在原则上禁止展开实业投资，因此，有业务下投资业务范畴限制在三种类型，第一是金融类公司股权投资，第二是金融产品投资，第三是自有固定资产投资。信托贷款额度最高为实收余款的30%”。这些规定与房地产投资信托基金的绝大部分资金用于收购房地产项目、投资房地产抵押贷款支持债券等要求相背离。我国的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第27条第二款则规定：向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的，这无疑会限制我国房地产投资信托的发展空间。与美国将抵押型房地产投资信托定义为房地产开发公司的放款、房地产抵押贷款债权或抵押贷款债权证券的总和须在投资组合中合计超过，以及将房地产投资信托的受益凭证也认定为债券相比，中国的相关规定以及亟待进行修改。

三、我国发展房地产投资信托基金的法律对策

（一）采取专项立法模式

从前文关于域外的经验阐述来看，各国（地区）都是通过法律措施推动本国（地区）房地产投资信托基金的迅速发展。因为各地法制传统的差别，社会环境不同，所以法律在对这个问题进行调节也有各种鲜明特点，总体上可以划分成英美国家为典型的归分散型调整模式和以新加坡、日本等亚洲地区为典型的专项立法调节模式。前者并未针对房地产投资信托基金设立的专项法，仅仅依靠国内现有的成文法规以及灵活的判例制度予以调整；后者则是制定专项法律清除目前法律制度中的很多障碍，建立房地产投资信托基金整体框架表。

（二）结合我国现有的法律规定，制定適合我国国情的房地产投资信托设立条件、程序、终止的处理

（1）资产结构。其他国家和地区对于房地产投资信托对房地产投资的比例的规定并不相同，但总体而言，必须将巨大部分的资金投入房地产领域是各个国家和地区对于房地产投资信托设立的一个重要的限制性规定。

（2）投资方向。在设计我国的房地产投资信托的设立条件的时候，其投资方向也是需要慎重考虑的问题之一。

（3）收益分配。对房地产投资信托的收益分配和对投资方向的要求都是设立房地产投资信托条件的重要方面。因此，我国在对房地产投资信托的设立制度进行设计时，不仅要对投资方向进行规定，也应当对其收益分配的比例做出限制性的规定，这样就可以保障投资者在投资过程中既承担较低的风险，也能够同时获得较为稳定的分红回报。

（4）负债比例。从其他国家和地区的发展经验来看，房地产投资信托进行融资的主要目的是满足对不动产进行收购的需要。由于房地产投资信托与其他方式相比，具有融资成本较低的优势，因此，房地产投资信托首选的融资途径通常为债务融资。

（5）我国房地产投资信托的终止。根据房地产投资信托终止事由的不同，应当对其后续事宜予以相应的不同处理。在房地产投资信托是正常终止的情况下，信托公司等受托人应当首先将有关的费用和税费扣除，再将信托财产交给保管人，由其向受益人分配。而在房地产投资信托属于非正常终止的情况下，则应当对受托人的信托财产和固有财产进行区分，在保证信托财产安全的前提下，责令受托人和保管人向受益人进行信托财产的分配。

参考文献：

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[2]谢经荣、殷红、王玉玫著，房地产金融[J].北京：中国人民大学出版社，2002.

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