◎ 吴真文 张 伶

在我国，以出版物本身是否依法律规定、按照法定程序经特定行政部门认可为标准，有合法出版与非法出版之分，合法图书出版的对象仅为出版内容合法且出版程序合法的图书作品。非法出版物均为未经合法出版单位印制的供公开发行的出版物。近年来，图书非法出版问题依然存在，除了一部分案件涉及行政违法外，尚有另一部分案件因社会危害性大，触犯了刑事法律，需要追究刑事责任。针对这一些案子如何定罪，由于立法、司法和理论研究等因素的影响，呈现出变动不居的态势，处于尴尬境地，需要我们进一步厘清。

一、图书非法出版定罪之演变

电子图书等网络图书市场正逐渐壮大，随之而来的非法复制电子图书转码、违法转载复制、违法在图书网站以代码嵌入方式链接等情况愈演愈烈。图书非法出版包含图书出版中盗印、违法复制、无证销售、通过网络非法传播电子图书等一系列行为，在这些案件中除了涉及行政违法和行为特征明显以走私罪和非法制作、销售侵权复制品等罪名的以外，集中体现在以非法经营还是以侵犯著作权定罪的问题上。

1.2010年之前的定罪

如前所述，图书非法出版行为构成犯罪，但就该类行为所构罪名而言，并非一成不变，而是经历了从最初定性为非法经营罪到近年来定性为侵犯著作权罪的演变。在2010年以前，非法出版图书构成犯罪的案件以非法经营罪定罪处刑的为主。以2010年河南新乡县人民法院审理的“9·03”非法印刷图书案为例，该案主犯侯某、姜某等人长期非法从事图书复制、印刷、发行业务，后在新乡县“扫黄打非”行动中被查获，最终被人民法院以非法经营罪定罪处刑。与此案相类似，2010年在新疆也发生了“1·01”特大制售非法图书案，相关行为人均被判处非法经营罪。

2.2010年之后的定罪

同样是图书非法出版犯罪，2010年至今，针对该行为相关案件的定性却以侵犯著作权罪为主。2014年保定市竞秀区人民法院审理的印制图书案，主犯张某等人未经许可非法组织工人印制图书，后被有关部门依法查获，相关行为人被判处侵犯著作权罪。类似案件近期也时有发生，如朱增龙非法装订、印刷教辅图书案中，被告朱增龙在其经营的无证照装订厂内，雇佣工人装订《传染病学》等图书被查获，2017年9月30日，河南省郑州市中级人民法院对主犯朱增龙等以侵犯著作权罪定性。

二、图书非法出版定性变化的缘由

1.立法变化导致定性变化

纵观我国刑法发展史，1979年版刑法规定的投机倒把罪被废除后，依1979年版刑法规定应当判处投机倒把罪的犯罪行为，在1979年版刑法颁布实施以后也都以非法经营罪定罪处刑。自1979年版刑法增设非法经营罪以来，该罪就成了学界公认的口袋罪名、兜底罪名。1998年，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）颁行后，处理图书非法出版犯罪问题以非法经营罪论似乎有了更加强有力的法律支撑。然而，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下文简称《解释（二）》）以及2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（下文简称《规定（二）》）的颁行，对于图书非法出版犯罪定性问题产生了重要影响。2010年以来，司法实务界对图书非法出版行为的定性渐趋理性和精准，以侵犯著作权罪逐渐取代了非法经营罪。这主要是基于两方面的考虑：一是对罪刑法定原则的深刻把握，法律制度的完善和新型政策的出台是与时俱进的体现，以侵犯著作权罪论处图书非法出版行为定性更精准；二是因为新增的司法解释的施行，消除了图书的“非法经营”和其他“非法经营”的模糊边界，从立法的前瞻性和实效性上契合了日益泛滥的图书非法出版行为的打击工作，回应了现实的需求。

2.司法判例导致定性变化

顺应立法的变化，司法机关越来越重视判例在操作中的指导作用，尽管我国不是判例法国家，但是，并不等于司法机关在实务活动中不重视判例的运用，尤其是2010年11月26日最高人民法院审时度势，制定了《关于案例制定工作的规定》，直接导致了图书非法出版犯罪定性的这一变化。综合分析2010年以来司法实践中图书非法出版案件判决结果，笔者发现近年来实务界对该类案件的处理，已由2010年以前笼统地以非法经营罪定罪转变为以侵犯著作权罪定罪为主。

以前文所述朱增龙案为例，被告人朱增龙以营利为目的，未经许可，非法装订出版物，数量高达10 200册，总码洋604 800元，法院经审理认定被告人朱增龙构成侵犯著作权罪，存在情节特别严重量刑情节。本案判决表明，法院对被告人的定罪依据以刑法第二百一十七条规定为主，对被告人的量刑依据则参照适用了《解释（二）》第一条之规定，属于有其他特别严重情节。众所周知，图书合法出版程序包含印刷、复制、装订、销售等环节，本案被告人朱增龙的非法装订图书行为符合侵犯著作权罪的罪状。侵犯著作权罪属于情节犯、数额犯，非法装订图书达到该罪规定的情节或数额标准即构成该罪既遂，本案被告人未经许可无证装订他人作品10 200册，符合法律法规关于该罪数额的要求，本案被告人“以营利为目的”无需特殊举证，因其与康姓男子商谈装订价格即可证明其主观上有“营利目的”。与本案案情类似的魏作新非法印刷教辅图书案（判决书编号（2017）豫01刑初81号），郝朋飞、吴凯芳非法制售教辅图书案（判决书编号（2017）豫01刑初77号）等案被告人均被人民法院依法判处侵犯著作权罪。

由于朱增龙案在罪与非罪的认定、罪名的确定、量刑情节、证据的采信等问题以及该案一审由郑州市中级人民法院审理，在管辖法院的层级上足以表明本案审判的参照性，加之我国司法实务中保持“同案同罚”的“传统”，直接导致了司法实践中对图书非法出版行为定性的趋势。

3.理论上深入研究导致定性变化

对于图书非法出版犯罪行为所构罪名，理论界存在不同观点。有学者认为，图书非法出版行为中包含的销售或制作并销售行为，应以非法经营罪定性为宜。亦有学者认为，图书乃著作权产物之载体，非法出版图书应构成侵犯著作权罪。学界对图书非法出版的构罪论争从理论上推动了该行为构罪变化之进程，也因此对我国图书非法出版在定性上的变化产生影响。

坚持图书非法出版行为构成非法经营罪的学者认为：第一，根据《解释》第11条和第15条规定，针对图书非法出版，尽管两法条在适用对象上存在差异（第11条的适用对象为“非法出版物”，第15条的适用对象为“非法出版行为”），但定性结果相同，都为非法经营罪。第二，国务院2002年颁行（2016年修订）的《出版管理条例》（下文简称《条例》）也是认定图书非法出版行为构成非法经营罪的有力法理依据。第三，我国现行法律框架下，在图书出版的刑法保护方面无专门直接规定，只在非法出版图书构成犯罪以后在定罪处刑问题上有相关罪名涉及图书出版保护问题，对于图书非法出版行为，更多的是以非法经营罪作为兜底性罪名进行规制。

随着立法的完善和司法适用之变化，更多的学者倾向于以侵犯著作权罪定性图书非法出版行为，导致此种转向的理由如下：首先，从图书出版单位的角度而言，图书非法出版行为通常是指行为人在出版图书时，从编、印、发等环节做文章。如编辑或排版内容出现误差、篡改或删除丛书注册商标、利用地下工厂印刷不合格图书、使用劣质纸张生产、漏列或错列原出版作者等非法行为。而前述行为特征无一不与我国刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的客观行为特征的描述相吻合。其次，从现有法律法规规定来分析，根据《解释（二）》第一条规定，图书非法出版数量达五百张（份）以上即可直接被认定为刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，从数量上达到构成侵犯著作权罪的要求。最后，从司法机关办理案件的角度而言，实践中类似案件法院判决结果可总结得出：90%以上图书非法出版案件被告人被判处侵犯著作权罪。

三、图书非法出版定罪的厘定

针对上述论证及存在的问题，为了进一步整肃出版秩序，确保出版业健康有序发展，笔者认为，应该按照不同情况区别对待。具体而言，笔者认为，在考虑图书非法出版构成犯罪定性时，除了依据其他特征外，还有一个重要的考量因素，那就是主体特征，应该依照主体的不同作出不同的定性。

图书非法出版行为包括出版图书内容违法以及出版图书程序违法，通常情况我们在处理类似情况时，并没有将出版人和非出版人作严格的区分，殊不知，由不同的主体实施非法出版行为，这本身就预示了不同的社会危害性，基于此，定性就应该有差别。

1.对一般主体非法出版行为的定罪

这里所谓的“一般主体”意指合法的出版人，经国家出版行政主管机关许可从事图书出版的合法出版人。其如果不遵守相关法规，在出版物的出版、印刷、复制、发行中在内容上把关不严，或者程序上不到位，造成严重危害，构成犯罪。结合具体案件及当前的社会背景，按情节犯论，以刑法217条侵犯著作权定罪更具合理性与可行性，学者陈兴良认为，情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。情节犯与行为犯是一组相对的范畴，所谓“情节犯”，是指行为人在实施犯罪时，不仅作出了一定的行为，而且在程度上达到了一定的标准，方能成立犯罪，如“情节严重”“情节恶劣”等，根据我国刑法217条侵犯著作权罪的规定，行为人必须达到“情节严重”才能构成，因此，如果“情节较轻”或者“情节轻微”均不构成侵犯著作权罪。至于如何认定“情节严重”则需要我们准确把握2007年颁布实施的《解释（二）》，作为认定一般主体非法出版“情节严重”的具体法律依据。

2.对特殊主体非法出版行为的定罪

这里所谓的“特殊主体”，是指没有经过出版行政主管机关许可，不能直接从事图书出版的人，即非出版人。鉴于图书出版行业在文化传承中的突出地位，针对层出不穷的非出版人非法图书出版问题，为巩固图书出版人的合法地位，笔者认为仅以侵犯著作权罪对一般非法出版行为人定罪不足以抑制非出版人（含无出版资质的单位和个人）非法出版犯罪，应从立法上完善现有法律体系。对非出版人的图书非法出版行为按行为犯论，增设非法出版罪，在修订刑法时，置于刑法217条中，作为217条之二。

行为犯强调的是行为人是否实施了一定的行为，和情节犯不同的是，只有行为人实施了该行为，即可形成犯罪的既遂，不需要在客观上达到某种程度，其所以如此，笔者主要基于两方面的考虑：第一，非出版人是不具有出版资质的，如果他们擅自进行图书出版，其行为本身就是对正常的图书出版秩序的严重扰乱，而且，由于其行为本身就缺乏合法存在的依据，就足以表明其具有严重的社会危害性，完全可以独立成罪；第二，为保证立法的衔接性，对于新增的“非法出版罪”，如果达到了“情节严重”或者“情节特别严重”的标准，则参照适用前文所述的一般主体非法出版行为的量刑标准，在量刑上差别对待即可。

唯其如此，才能充分照顾图书非法出版的一般性与特殊性，在此基础上对图书非法出版犯罪予以双重打击，促进图书出版业健康有序的发展。

注释：

① 王宏伟.非法出版犯罪若干问题探讨[J].人民检察,2003(4):8.

② “朱增龙非法装订、印刷教辅图书案一审刑事判决书”（2017）豫01刑初83号.

③④ 数据来源：http://wenshu.court.gov.cn/

⑤ 陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆, 2001.