邹梦邱

四川大学法学院，四川 成都 610207

一、霸王条款的理论困境

通常指的霸王条款是经营者单方面制定的逃避自身义务，减免自身责任的不平等格式合同、通知、告示，其中“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“商家拥有最终解释权”等特为常见。一般地，消费者认为霸王条款限制了其权利，侵犯了其利益。在遇到霸王条款时，消费者即便是百般不愿、满腹牢骚，却也基于习惯性地认为经营者处于强势地位而向其妥协。

自愿原则是民法的基本原则之一，在大多数人看来，霸王条款剥夺了消费者的自由选择权。在“若为自由故，生命和爱情皆可抛”的激励下，自由是多么有力的权利话语。但权利话语的使用者常常会忽略权利的相互性。当他们要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但却会有意无意地忘记因此牺牲另一种权利是理所当然的。关于霸王条款的问题就是如此，几乎所有人只论证了消费者在交易中享有自由选择权的正当性和必要性，却不考虑在现实社会条件中，为此牺牲掉经营者的利润能否算作一种合理的成本。

站在经济学角度，如何保障权利更多的问题是如何分配权利。正如一个国家不可能把其所有资源仅投在农业或工业其中之一上，在社会资源有限的客观条件下，解决霸王条款这一问题的正确选择很可能不是完全保护消费者的自由选择权，而更可能是在保护消费者自由选择权和经营者获利权上投入适当比例的法律资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。……