罗玮琦

特许经营是一种适应市场经济规模化、全球化、资源配置最优化的商业和贸易经营方式。在传统观念中，其中的垄断行为是有百害而无一益的，它无视弱者，丧失平等机会，导致分配的不均。但无法否认的是垄断是自由竞争的必然产物，它也可以促进规模经济的发展，发挥资金与资源优势开发创新。

1 特许经营的内涵

1.1 特许经营的概念

尽管商业特许经营（以下简称特许经营）在全球已经经历了百余年的发展历程，但是目前在不同的国家、国际组织之间尚没有一个统一明确的定义。

美国的《韦伯斯特新大词典》（1980年版）将其定义为在特定区域内赋予自然人或法人销售产品或提供服务的权利。国际特许经营协会（IFA）作为美国特许者的组织则指出特许经营是一种持续的关系，由特许人向受许人提供特许权。

欧洲特许经营联合会对特许经营的定义是一种营销产品、服务或技术的体系。

我国的学术界的定义是：特许经营是指特许者以签署特许经营合同的形式将自己所拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等授予被特许者使用，被贪污许经营者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特許者支付相应的费用2。我国在1997年11月14日颁布《商业特许经营管理办法（试行）》，2004年商务部颁布《商业特许经营管理办法》均对特许经营做出法律定义。

作为中国第一部真正意义上的特许经营专门法律——国务院2007年颁布的《商业特许经营管理条例》对商业特许经营给出定义：“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

我国一直以来把特许经营定义为一种合同关系，合同的双方——特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专利技术、经营模式等授出；而另一方当事人被特许者按照合同在一定的业务模式下从事经营活动，并支付一定费用。

1.2 特许经营的特征

从上述概念中可以归纳出以下几个重要的特征：

1.2.1 特许人与被特许人之间是一种契约关系，两者间的权利义务通过合同的形式体现。以合同为基础，特许人授予特许经营资格、监督、控制被特许人，而被特许人支付相关费用、履行约定义务。

1.2.2 特许经营的本质是特许权的转让。特许人转让的特许权一般包括商标、专利、著作、商号、商业秘密、等使用权，还特别包括了商业经营模式的使用权。

1.2.3 与知识产权相关的规定是特许经营的核心。

1.2.4 特许经营是建立在特定、统一的特许经营体系中的，被许可人与特许人对外具有共同的外部特征。

2 特许经营中垄断行为的双向分析

2.1 特许经营中垄断行为的合理性认定

2.1.1 特许经营中垄断行为的合理原因

特许经营的核心权利是知识产权，知识产权的创建需要一个长时间、创造且连续性的劳动才能获得，因此保护知识产权是法律对其创造者投入的一种补偿。而知识产权本身是具有垄断性的，这种垄断性是法律根据权利与义务相对称的原则，权衡其利弊得出的结果，也是法律赋予知识产权拥有者的一种合法的专有权。特许经营在以知识产权为核心所让渡的一系列权利的行为，特许人实质上仍是所有权人，被特许人则是被授权的使用权人，特许人所拥有的对知识产权等权利独占性必然决定了其中的垄断，这时法律为了平衡各方利益所作出的取舍，是对创造者的最有力的保护，所以特许经营中的垄断行为从根本上是由它本身所包含的特殊权利决定的。

从另一角度来看，特许经营的体系是统一的，在特许经营中，特许人为了特许的产品质量以及商业信誉，通常在特许合同中会对受许人的一系列行为作出限制性的规定，以此规范和管理被特许人使用行为。因此，特许人对被特许人所采取的限制竞争行为也是维护特许经营体系统一性的必然结果。一方面它可以加强整个体系的竞争实力，另一方面也有利于消费者获得优质商品及服务。

2.1.2 合理行为所要遵循的原则

对特许经营的分析能够说明特许经营自身内在要求一定程度的垄断行为，垄断行为的存在确有合理性，但如何去判定合理与非法间的模糊界限是需要有某些原则作为判断标准的。

（1）效果平衡原则。

判断一个行为是否合理，不违反反垄断的基本要求，最首要的原则即是其行为所造成的最终效果是否利大于弊，从结果的角度来判定合理性。此原则既给予了竞争行为在一定范围内合法性的肯定，并且从结果入手更具客观性和具体性。

（2）利益平衡原则

垄断法在宏观意义上属于市场秩序规制法律制度，它的立法的目标之一是追求社会福利，而知识产权作为特许经营法律权利中的核心，又旨在保护当事人间所拥有的权利，这样就会存在一个公权利与私权利的冲突问题。合理性的另一要求即是平衡两者的利益。

（3）保护消费者利益原则

消费者在整个社会中无疑处于弱势地位。效果平衡原则在于避免竞争对社会的影响，而利益平衡重在对特许经营双方权利的保护，但消费者作为消费终端，才应是对社会、当事人保护的终极目标。

2.2 特许经营中垄断行为的违法性判断

当然对于特许经营垄断行为并非只存在合理性，其违法性也不容忽视。对特许经营中垄断行为的违法性判断，落脚点即是对垄断行为的判断。在各国的立法和实践中大多采取自身违法原则和合理分析原则。

2.2.1 自身违法原则

自身违法规则是指某种特定的限制竞争性行为只要发生，该行为就构成违法行为3。这一原则的特征在于从行为的性质上判断限制竞争行为的违法性，无论其效果如何都不可能弥补其对竞争造成的危害。

2.2.2 合理分析原则

合理分析原则是指某一限制竞争性行为是否违法要考虑多种因素的合理标准，即被指控行为的目的和后果，据此决定其是否非法。这与自身违法原则不同，需更多的考察行为的后果和影响，在具体案件中则可归属于法官的自由裁量权，由法官进行个案判断。

分析两种原则的内涵，本身违法原则有过于武断之嫌，但在一定层面上它有确定性，这就会起到预防的作用，而合理分析原则虽可从多角度判断行为本身，同事也加大了司法工作量。两个原则各有利弊，需要法官在审判中灵活适用。

（作者单位：重庆工业职业技术学院）