包宜鑫

【摘 要】2015年，南京发生的虐童案引发了全国震动，也引起了司法实务界和学术理论界对于虐待被监管人罪与故意伤害罪之间的探讨。本文基于南京虐童案中的相关问题，从实体、程序、结果、社会影响几个方面来探讨相关问题。

【关键词】虐童案；刑法；问题

一、案件概括：

2015年4月4日，一组南京市高新区男童被养母暴打的照片在网上疯传。照片显示，一名男童背部、手臂、腿上布满了伤痕，像是被鞭子抽过。随后，南京警方介入调查，并于4月5日凌晨以涉嫌故意伤害对男童养母李征琴刑事拘留。2015年4月12日，南京市公安局高新技术开发区分局以涉嫌故意伤害罪，向南京市浦口区人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人李征琴。2015年4月19日，南京市浦口区人民检察院对涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人李征琴依法作出不批准逮捕的决定。2015年9月28日，南京市浦口区人民法院公开开庭审理了这起虐童案。

2015年9月30日，浦口区人民法院对该案作出一审判决，被告人李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月。一审判决后，被告人李征琴不服，提出上诉，请求改判无罪。2015年11月20日，南京市中级人民法院二审开庭审理了此案。经过4个多小时的庭审，南京市中级人民法院当庭作出终审宣判：驳回上诉，维持原判。

二、本案的实体问题

本案中李征琴与施某的关系是否属于家庭成员关系成为本案讨论的焦点之一。法庭上，公诉人提供的证据显示，李征琴和现在的丈夫此前分别有一个子女，但在办理收养手续时使用的无子女证明上面的印章与当时存留的印章不一致，是伪造的。因此认定其之间的收养关系不合法。无论其夫妻二人无共同生育子女而符合我国收养法的规定，还是提交的收养证明存在虚假不符合收养法规定，笔者认为收养关系是否合法并不影响刑法第二百六十条中对于家庭成员的认定，公诉人在庭审中有关收养关系的证明对本案的判定无意义。纵观本案不可否认李与施某之间已形成事实上的收养关系，他们之间这种共同生活而形成的抚养与被抚养关系应承认为家庭成员关系，施某应视为与李共同生活的家庭成员。

直接的殴打行为造成的伤害结果在本案如何定性成为本案的关键之一。在司法实践中遇到行为人实施的间接的伤害行为、精神折磨时会首先考虑虐待罪，但如果是直接殴打致伤，则首先考虑故意伤害罪。然后再看持续时间、频率、损害结果的产生时间等其他方面。有学者认为虐待罪的行为特点，属连续犯罪，具有经常性、连贯性，一次虐待行为不足以造成明显的损害结果，而是需要长期、持续的同一性质行为才能导致损害结果发生，才构成虐待罪；而且所使用的行为通常在剧烈程度上也不足以立即造成被害人重伤或死亡。即行为与结果之间隔较长时间、需要反复的同类行为才能导致结果产生，属虐待罪。故意伤害罪则是一次行为直接造成损害结果。即行为导致结果很快发生、一次行为即能产生结果，属故意伤害罪。虐待罪的犯罪故意，是使对方在肉体上、精神上受折磨，但并不想直接造成被害人伤害或死亡的结果；受害人致伤、致死是长期受虐待的结果。而故意伤害罪则是持明确、直接的伤害故意。

综上所述，在故意伤害罪与虐待罪两者间，笔者更认同本案以前者定罪处罚。

三、本案中的程序问题

在南京虐童案的律师辩护词中有很多针对程序问题的辩护，如“鉴定人给孩子检查伤情时，不依法让法定代理人到场”，但是现行法律并没有强制性规定司法机关对未成年人进行伤情鉴定时需要未成年人的法定代理人在场，因此辩护词中所提的这个观点缺少法律依据。在司法鉴定等其他侦查活动中，由于侦查活动的客观性和中立性较高，往往也不需要介入未成年人的主观判断，因此不需要作出法定代理人到场的特别规定。如本案中，上级检察院指派优秀公诉人支持下级院提起公诉的情况在实践中时有出现，但是并不能认为这种行为侵犯了被告人的“上诉权”。无论出庭支持公诉的检察员来自南京市人民检察院还是南京浦口区人民检察院，李征琴在一审判决后如有不服仍然可以上诉，辩护词中所谓“侵犯上诉权”的说法并不妥当。本案中除以上程序问题之外关注度较高的程序问题如下：

1、逮捕是否必要是本案中程序问题之一。逮捕是刑事强制措施的一种，并不等同于刑事处罚。因此，逮捕是预防性而非惩戒性措施，其仅具有程序性效力，并非系对案件进行实体处理。本案中，李征琴的行为已经涉嫌故意伤害罪，理应承担相应的刑事责任。逮捕仅是一种强制措施，是否逮捕不会影响对其刑事责任的认定，逮捕并不意味着对犯罪嫌疑人进行了刑事处罚，不逮捕也不意味着宣告犯罪嫌疑人无罪。

2、严重影响司法公正才是鉴定意见排除的标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。”以上九种情形鉴定意见不能作为定案依据的情况，这九种情况下得出的鉴定意见之所以不能作定案的依据，是因为其“内容”有效性方面存在严重的问题，辩护词所说“倒签日期”的情况并不属此列。

四、本案的量刑问题

关于量刑依据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”公诉机关也建议对其从宽处罚，并建议法院根据该案犯罪事实、性质、情节以及被告人案发后的表现，同时充分考虑兒童利益最大化原则及被害人的身心健康与未来成长实际，依法公正判处。

五、启示

虐待罪和故意伤害罪在量刑上还存在缺陷，一次直接殴打致轻伤，这是故意伤害罪，三年以下。持续不断的虐待致轻伤，这种做法明显比一次性打成轻伤对孩子的伤害更大，甚至会造成心理阴影，却反而是更轻的需要自诉的虐待罪，两年以下。而对于孩子而言，如果父母都用这种方式虐待的话，孩子是无法提起自诉的。而实践中，大凡涉及家庭成员内部矛盾的事情，即使行为激烈，通常司法机关也不大愿意介入。目前以涉嫌故意伤害罪刑拘当事人，可以理解，因为这只需有其造成轻伤伤害结果的证据即可，而对其以涉嫌虐待罪进行刑拘，却有些困难。事实上，由于我国只有虐待罪，没有“虐童罪”，且“虐待罪”限定在家庭生活成员之间，而且量刑较轻，因此，对孩子的权利保护，还有些苍白乏力。对于家庭中的虐待，往往以故意伤害追究责任，而对于非家庭成员的虐待，诸如老师虐待学生、其他成人虐待幼童，也往往以故意伤害，甚至寻衅滋事追究责任。因此，在虐待罪基础上，可以增设虐童罪，可以引起社会对保护儿童权利的重视，也加大对虐童罪行的惩处。

本案从侧面反映出我国收养制度还存在很多不足，对收养关系的监督及收养程序的构建都还存在漏洞。儿童与收养人的地位的严重不对等，人性又是复杂的，被收养儿童的人身安全只靠收养人的道德自觉是完全不够的。我们应借鉴国外经验，对收养法律与政策进行细化，建立起对收养人的心理评估以及事后跟踪机制。这才是对孩子负责的态度，也才能最大程度避免虐童悲剧重演。