刑事诉讼电子数据审查探讨

2018-04-18陈思

中国检察官·司法务实 2018年3期

陈思

关键词：电子数据证据能力证明力印证

2012年《刑事诉讼法》修改时，电子数据作为一种证据类型被明确规定下来。在近几年的案件办理中，无论是在侦查阶段，还是在案件审查起诉、审理阶段，办案人员均发现电子数据所起的作用日益凸显。2016年著名的“快播案”在舆论界、法学行业内掀起了轩然大波，引发了学术界、实务界关于电子数据审查认定的大讨论，彼时不少的律师、公诉人甚至不知“哈希值”的意义几何，对法庭辩论上引发争议的一个个案件焦点束手无策。同年10月，为规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）。该规定颁布以后，为基层案件办理、证据审查提供了依据、指导，本文尝试总结基层检察院在办理涉及电子数据证据类型案件时，对电子数据证据审查认定的经验，以期为电子数据证据的应用提供对策建议。

一、电子数据审查之现状分析

（一）电子数据审查形式化

由于大多数的司法人员都缺乏工科、计算机网络技术的学科背景，故而审查电子数据对大多数法律科班出身的办案人员是存在难度的。许多实践经验丰富、业绩突出的法律人，也对电子数据的审查存在学习不足的情况，以形式化审查为主，且有畏难情绪。

一是在审查时直接看电子数据鉴定意见的情况比较普遍。但是2012年《刑事诉讼法》引入了鉴定人、专家辅助人出庭制度，就是为了要打破鉴定意见一言堂的问题。电子数据的审查需要法律人既看得懂结论，也看得懂鉴定的逻辑、方法有无破坏电子数据的证据能力和证明力，被检材料是否适格等。

二是在审查证据时不注重电子数据证据能力审查。由于电子数据是证明力极强的证据，司法人员往往认为“眼见为实”，视频、照片、聊天记录这样的证据摆到司法人员面前，几乎就可以立即推翻其他言词证据所构建的证据链条。但也正是因为如此，如果电子证据被修改、删改，就更可能扭曲法律事实、放纵犯罪。

（二）电子数据审查粗线条

人脑记忆存储的容量远远不及计算机存储的容量，同样一个销售假药的案件，如果仅靠言词证据，一般能够认定上百条销售已经算是极限，但是如果存在电子数据，涉案的销售记录可能高达数万条。而人脑的运算处理能力也是有限的，借用计算机工具才能够厘清哪些数据涉案、哪些不涉案。但目前实践中，对电子数据审查仍存在粗线条的问题。

一是电子数据不区分的直接采用。在实践中，有些被告人的銀行卡记录、销售记录中涉及的金额不仅仅包括犯罪金额，也包括其正当收入以及正当销售其他物品的金额，部分金额可能是被告人委托他人刷单的金额，如果司法人员为图方便将这些数额认定为涉案金额，则违背了罪刑相适应的原则。

二是电子数据直接不予采用。实践中另一个极端是，电子数据反映的犯罪金额高达数十万，而被告人上下家之间的言词证据稳定在几万，有些司法人员认为证据出现矛盾，整理电子数据又过于复杂，应当按照有利于被告人的原则，依其言词证据认定。这种对于“有利于被告原则”的盲目适用在实践中屡见不鲜，其忽略了这一原则的适用前提是事实无法查清，而在电子数据与其他证据能形成完整证据链的时候，应当按照电子数据认定犯罪数额。

司法人员审查电子数据暴露出来的问题，根本原因是缺乏审查的逻辑框架。我们必须牢记，电子数据也有可能成为必须被排除的非法证据，因此在审查时，首先应确定其具有证据能力，可以进入刑事诉讼程序，其次，再审查判断其在整个证据体系里证明力的问题。如果在法庭几乎不能遵守任何证据能力规则的情况下，证据相互印证规则的适用反而会破坏程序的合法性和过程的公正性。[1]

综上，从电子数据证据能力、证明力审查的角度出发，可以较好地在该框架内，解决电子数据审查走形式、审查粗线条的问题。

二、电子数据审查之证据能力审查

审查电子数据证据能力的核心就是审查其真实性，如果不能确定电子数据的真实性，那么调取到的电子数据就没有证据能力。《电子数据规定》第28条明确规定，对于电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，或者其他无法保证电子数据真实性的情形，此时，电子数据不能作为认定案件事实的根据。这主要是基于电子数据真实性无法得到保障，而不能作为定案依据，不能进入刑事诉讼程序。[2]

（一）审查电子数据有无删改

在办理诈骗类案件的过程中，由犯罪嫌疑人的手机短信等即时通信信息往往包含了大量用于证明主观明知的证据，如果手机短信有部分删除，那么经过精心删改后的短信可能使得原有语义发生改变，使得犯罪嫌疑人能够逃避处罚。换言之，如果辩方也提供了相关的电子数据用于证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪，那么司法办案人员也必须要审查涉案的证据有无证据能力。

办理侵犯公民个人信息类案件的过程中，有些侦查人员仅对在犯罪嫌疑人计算机里扣押到的数据进行了检查，而未注意将发送给买家邮件的数据固定下来并进行检查，或者认为没有必要去查看邮件的数据。但是在案件办理中往往会出现这种情况：在邮件中的数据和电脑中的个人信息数据条数存在较大不一致，或者实际经过对比邮件中的数据和电脑中的数据内容不一致，那么很可能会导致案件证据链断裂。

（二）审查鉴定用数据有无变更

关于如何确定电子数据的真实性，我们能够借助技术手段——计算数据的哈希值。2014两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规定，收集提取电子数据，应当制作笔录记录完整性校验值，完整性校验值哈希函数，哈希函数的存在，使得哪怕有一个标点符号变更，都会导致哈希值变更。而只要哈希值不变，就能证明提交给法庭的电子数据未经改变，因此审查电子证据证据能力的关键，是审查其哈希值有无变更。

“快播案”的来源是快播公司受到版权投诉，北京文化管理部门在行政执法中查扣了数台快播公司的服务器，在此过程中文化管理部门直接打开服务器，进行转码播放，发现有淫秽视频，再把案件转给海淀公安。且不说该过程不符合刑事侦查程序的要求，公安部门通过技术人员将服务器硬盘打开进行转码播放，并由鉴黄师鉴定黄色视频的数量。上述电子证据的取证过程严重不规范，硬盘数据被污染，导致原始哈希值发生改变，无法确认其真实性，也无法进行鉴定。快播公司的辩护人提出数据可能被篡改，要求鉴定真实性，这是合理的要求。与传统其他案件不同，如果有证据证明案件涉及的电子证据在提取的过程中已经发生了改变且无法解释、补正，那么原本客观性极强的电子证据，就会失去其证据能力，从而无法进入刑事诉讼程序。

又如在办理传播淫秽物品的案件过程中，如果将手机里直接扣押的视频做淫秽视频鉴定，但涉案的视频数与从计算机勘查时所显示的网络云盘中的视频数、视频大小不一致，那么案发后，要想再去做云盘上视频的鉴定，云盘上的视频已经被网络公司自动查封，要再去调取相关的后台数据就要耗费更大的司法成本。办案人员必须要考虑到扣押的电子数据和传播的数据是否一致，对照文件数量、名称及文件大小，需要分别验证哈希值。

三、电子数据审查之证明力审查

（一）审查有无遵守相关程序性规定

鉴于电子数据程序合法性的审查体系不同，在审查电子数据证明力时，应当特别注意审查有无协查函、有无2名侦查人员以及见证人或者录音录像、有无扣押原物或者载体，这些都是侦查人员在实际中容易忽略的地方。如果办案时这些证据存在瑕疵，那么经过补正，证据的证明力相对不会受到影响了。

一是注意有无见证人参与以及见证时录音录像。在取证时缺乏见证是常见的问题，侦查人员往往认为取到电子数据证据就已经完成侦查任务了，但是有无见证对法官来说，在证据之间存在矛盾的时候，会严重影响其对电子证据的证明力判断。当然客观困难是存在的，有时案发时间在半夜，案发地点比较偏僻，比较难寻找见证人;或者事发突然，没有携带执法记录仪等适格设备的问题也较为常见，但即便如此侦查人员也必须要在见证录像、见证人之间根据现实条件做出一个选择。

二是注意审查有无协查函。在利用支付宝进行诈骗、盗窃的案件中，犯罪嫌疑人往往会在作案完成之后，偷偷删除转账记录以麻痹被害人一段时间，拖延案发的时间，由于支付宝记录和微信转账记录易于删改的特点，需要调取相应的银行卡账单或者支付宝公司的协查记录以确认案件事实。由于数据量过大，这些材料往往是以电子文档的格式提供的，因此在审查银行交易记录、支付宝记录、微信转账记录的协查数据时必须注意审查有无协查函。

（二）多维化认定证据的证明力

受制于目前的技术水平，在认定电子证据证明力时往往存在司法困境，因而在现阶段对电子证据的证明力认定要采用多维度的自认和推定相结合的方式。而从电子证据本身的特点来看，由于多数电子证据都无法直接证明犯罪事实的存在，都要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据链条，进而证明犯罪事实和受害结果的存在。[3]

1.电子数据与物证、书证相互印证。例如，办理销售假药、有毒有害食品类案件时，应注意审查扣押的药品等与电子数据上反映的产品是否具有同一性，否则只能定扣押到的药品是涉案的，认定销售假药行为的未遂。

审查时需要结合言词证据，如犯罪嫌疑人称自己所销售的假药均是自己用同样的方式制作的，或者从同一个上家那里进的货，那么是可以与用于鉴定的扣押物品认定同一性的。但是如果犯罪嫌疑人所销售的物品仅有电子数据可以证实销售额，但其上家进货来源比较多元化，而且扣押药品仅仅是来自一个上家，从其他上家进货的物品已销售出去且没有扣押到实物，那么就无法认定嫌疑人从其他上家进货且销售的是假药、有毒有害食品。但是假药类案件相对特殊，只要主观上对外宣传是具有治疗功效的药品，且能够证明进货渠道并不是正常渠道，结合电子数据，也基本可以认定销售了电子数据所显示的数额，但这种认定方式也需要结合其他证据，审慎认定。

另外，在销售假药类案件中，如果在现实生活中上下家处于两地，并不互相知道真实的生活情况，日常除了买卖假药之外也没有其他的经济往来，那么根据两人通常交易的途径，譬如微信转账、支付宝转账、银行交易记录上的记录，就可以推定销售金额。

2.电子证据与证人证言相互印证。例如，在介绍卖淫的案件中，卖淫女与足浴店老板之间的通话记录往往可以起到定罪、量刑的关键作用。此类案件由于容留、介绍的次数会对定罪量刑有重大的影响，一旦20次以上就会进入第二量刑档次，于是不少嫌疑人都有类似“卖淫女过来没有几天，一天没有一次”这样的辩解。但是通话记录显示，原本在外地的卖淫女从1个多月开始就从外地通话地到了案发地，可以与卖淫女陈述的一个月前就被足浴店老板叫来案发地工作的陈述相互吻合，电子数据结合证人证言就可以驳回犯罪嫌疑人的辩解。

在办理销售假药、有毒有害食品类案件时，犯罪嫌疑人往往会辩解自己对于销售的物品是假药以及是有毒有害食品不明知。而在仅有言词证据，没有其他证明价格明显偏低的证据可推定其主观明知的情况下，此类案件的办理存在难度。这时经过查阅犯罪嫌疑人与上家下家的聊天记录，就基本可以获得以下信息：一是进货途径;二是销售价格;三是对买家如何宣传;四是有无客户反应药物质量、有无不良反应。那么基本上就可以推定犯罪嫌疑人对于自己销售的药物是假药是主观明知的，与证人证言可以相互印证，驳回其主观上不明知的辩解了。

3.电子数据串联言词证据。在实践中，利用微信红包开设赌场案件的案情复杂，规则纷繁复杂、各有不同，必须利用好言词证据理清资金流向，之后再利用电子数据最终确定涉案的赌资金额、抽取庄丰渔利。

每个微信红包赌博群的特点各有不同，统计庄丰渔利的方式，统计赌资的方式各有不同。有的赌博群有专门的财务账号，有的则直接用个人微信账号进行操作;有的将庄丰和赌资混同在一起，有的则是特地开辟不同的账户管理庄丰和赌资;有的专门雇佣了“发包手”专门按群规发红包，有的则是直接由庄家发红包。在审查的过程中，嫌疑人往往會提出自己部分收入和支出不涉及赌博的资金，这也需要根据涉及资金的金额特征，对方的收款人和付款人等情况来判断这种辩解是否合理。例如，微信红包往往会有数额限制，那么数额较小的微信红包可能确实不涉及赌资、庄丰;有的犯罪嫌疑人会在笔录中提及，群发红包有固定特征，如参赌人数的倍数等等;或者是在笔录中提到庄丰是每天一结，转账给各股东的大额转账记录时间比较集中。

四、结语

随着社会经济的迅速发展，通过互联网产生的电子证据被广泛运用到刑事诉讼当中。电子证据的形式开始呈现多样化、复杂化、专业化的特征。电子证据的取证和审查，直接关系到诉讼的公正与合理。从目前司法实践来看，在我国刑事诉讼过程当中，电子证据的审查还没有统一明确的标准，没有形成规范化的电子证据审查体系。因此，因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则，是我国必须顺应的一大潮流。