张淑敏　唐柘　朱影

关键词 电子数据 证明能力 审查

作者简介：张淑敏、唐柘、朱影，北京市石景山区人民检察院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.272

一、電子数据的概念及特征

（一）电子数据的概念

不管是针对电子信息技术的探究，或者是对法学理论的探究，当前对电子数据的解释并未达成一致的意见与规范。要想防止对电子数据探究过程中走入误区，对其含义给予精准的解释，不但要以实际情况作为出发点，而且应当考虑法学探究与司法实践。

电子数据可以解释为电子形式的数据信息，侧重于记录数据的方法而不是其内容。根据美国1999年推行的《统一电子交易法》和2000年印度推行的《信息技术法》等有关法律的解释，电子形式由数字、系列电子、光信号、电磁或者具备相似功能的存在模式。

（二）电子数据的特征

对电子数据特征的正确认识关系到电子数据的证明力、证明能力等等法律问题研究的正确性。

1.易变性

电子数据的储存模式和介质的独特性导致了其极易存在虚假的形式。尤其是在目前信息技术的快速发展以及大数据时代的刺激，网络数据的远程传输、让非法人员对假冒、毁坏、损伤电子数据变得更为简单，途径变得更为多元化。同时故意或者过失的人为因素和系统运行故障等客观因素皆会造成电子数据的非正常变化。

2.技术复杂性

电子数据并非有形的数据信息，主要由二进制是数字组成，并将信息、电子、通信等技术当作基础，构成了系统能够识别的计算机程序与语言，所以只是通过感官一般是很难了解的。然而此类数据借助运算、储存，同时借助先进的技术方式与设施进行演示，继而将图片、文字、声音等各类形式表现出来，为人们提供更为具体的依据。

3.可还原性

伴随目前该领域中数据储存技术的持续完善，电子数据如果在系统中形成，则会立刻被作为能够还原的临时性数据，而原来的数据即便被损坏或者删除，也能够较为便利地将其复原。电子数据的这种属性，让其原件和复原的文件内容相互对称，其差异仅仅表现为两者形成的时间，此为电子数据的最为显著的特点。4.广泛存在性

社会高速发展，信息技术不断更新完善，特别是大数据时代的到来，凸显出电子数据海量存储信息的优势，电子数据广泛存在于各个领域。电子数据也逐渐成为证据领域的“新宠”，世界各国的各类诉讼案件都有电子数据广泛存在的“身影”。

考虑到电子数据飞速发展的势头和广泛存在的趋势，对电子数据的证明能力、证明力等关键性问题的研究更具有现实意义。笔者结合自身对电子数据研究的情况及司法实践中相关的真实案列，对电子数据的证明能力谈些个人观点。

二、电子数据证明能力及属性

（一）证据的证明能力

证据的证明能力是指证据能够进入或者被允许进入法律诉讼所应具有的证据能力或证据资格。大陆法系证据理论中使用的是证据证明能力这个概念，与英美法系证据理论中证据的可采性相对应。

（二）电子数据的证明能力

电子数据的证明能力是指电子数据通过合法程序转化为证据后，其自身所应具有的证据能力或证据资格。电子数据的证明能力是电子数据能否成为法律所认可的证据；电子数据能否作为证据材料参与到法律诉讼中，并被认可或采纳的关键。

（三）电子数据证明能力的属性

电子数据作为法定证据类型之一，电子数据证明能力的属性是在结合电子数据自身特性的基础上，所应具有的合法性、关联性、真实性三个基本属性。

1.电子数据的合法性

合法性是指电子数据的收集、固定及审查的主体及程序符合法律规定。基于电子数据自身易变性、技术复杂性、可还原性等特性，对于电子数据的收集、固定、审查等工作需要法律明确规定由专门人员按照严格的法定程序来完成，才能确保电子数据的合法性“身份”。

检察机关在司法实践中，往往对电子数据的合法性从以下三方面要求：一是电子数据的来源必需合法，即保证将要转化为电子数据的电子数据来源合法，而非通过人为变造、篡改电子数据后或刑讯逼供、暴力取证等非法手段获取其来源。二是电子数据必须经法定人员采取法定的程序收集、固定，即电子数据的收集、固定等工作的主体、程序要合法。检察机关目前依法采取以检察机关技术人员收集、固定电子数据为主，其他办案人员为辅的采证模式，并制定了严格的电子数据收集、固定、审查、鉴定的程序性规规则。三是电子数据要严格转化为合法电子数据形式，即电子数据形式要合法。司法实践中我们发现，电子数据本身就具有形式上的多样性，例如：手机中的涉案短信、微信及通话记录、服务器中的QQ聊天记录、电子邮件、网银支付信息及交易记录、各类存储介质中存储的电子数据等，电子数据的多样性决定了在转化为电子数据的过程中出现形式上的复杂性。实际办案中，针对一个电子数据在出具鉴定意见的同时，往往还要将涉案手机作为物证、短信及聊天记录打印出作为书证、音、视频电子数据作为视听资料等多种证据形式共同证明一个案件事实，这就需要每一类证据形式都要合法。

2.电子数据的关联性

关联性是指电子数据必须与待证的案件事实具有一定的联系，这也是电子数据证明能力最本质的属性。关联性包括证据的证明性和实质性两个方面：一是电子数据的证明性就是体现该电子数据与案件之间的逻辑关系，是由该电子数据的自然属性所决定的。随着信息社会的逐步形成，大数据时代的到来，电子数据无处不在，电子数据几乎可以说“逢案”必有电子数据，运用电子数据证明案件事实是大势所趋，二者间的逻辑关系越来越紧密，一些案件中电子数据的证明性已明显高出其它证据类型。例如，本人所查办的多个贪污、受贿案例，电子数据作为最具有证明力的证据证实贪污、受贿客观行为的存在、利用职务之便为他人谋取利益主观故意的存在等案件事实。二是电子数据的实质性是指电子数据能够证明哪些待证的案件事实，这是由电子数据本身的实质特性所决定的。司法实践中发现，案件中取得的电子数据实质特性不同，其所证明的案件事实也略有不同。例如：手机短信、微信、聊天记录、电子邮件等电子数据接近于书证，一般能够证明案件发生时间、涉案金额、犯意联络等事实。网银支付信息及交易记录、各类存储介质中存储的电子数据等更接近于物证，一般证明作案手段、工具及采取的资金流转方式等事实。总体来说，办案人员应具体到个案，具体分析涉案电子数据能够证实何种案件事实。

3.电子数据的真实性

真实性是指电子数据真实客观存在，能如实的反映案件事实并为人类所客观认知。对电子数据真实性的要求有以下三个方面：一是电子数据真实客观存在，嚴格要求是在转化成为电子数据之前电子数据的第一存储介质客观存在，即电子数据的原始性是保证电子数据真实性的前提。司法实践中，即要求电子数据取证人员客观、全面的收集、固定电子数据。二是电子数据如实反映案件事实，电子数据在转化为电子数据的过程中要严格保证“零污染”、严格围绕能够反映案件事实进行转化，严格避免随意进行存储、删减、修改等技术操作和无度的证据转化，坚持电子数据最低技术操作即最高真实性原则。三是电子数据的真实性是通过人类能够客观认知、法官能够自由评判、认定来体现的。

三、电子数据证明能力审查

根据相关法律可知，可以作为定案证据要达到下面两个层面的标准：首先，法律领域的证实水平；其次，事实、逻辑上的证实水平。而同时符合以下两个标准才可以称之为定案的依据。

笔者结合自身查办案件中涉及电子数据收集、固定、审查的工作实际和从事检察技术工作中对电子数据鉴定的工作经验，认为对电子数据证明能力审查是使电子数据具有证据能力或证据资格的最关键步骤，是将电子数据“转化”为能够证明案件事实的证据，使其具有证据证明力必经环节。

（一）电子数据证明能力审查

电子数据的证明能力具有三个基本属性：合法性、关联性以及真实性。而且这几个性质也是当作检验证实水平的标准。所以针对电子数据的检验工作应当由它自身的三个性质来开展。

1.合法性的审查

电子数据的合法性可以由下面几个层面展开审查工作：首先，审查电子数据搜集的主体。审查其合法性时应当首先审查收集电子数据的主体是否符合法律。在我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》中有明确规定，电子数据的收集主体应为专业技术人员或办案侦查人员，如果是其他主体收集，则该证据不具有合法性。

其次，审查其搜集过程。《刑事诉讼法》中明确指出，审判者、检察者以及侦查者应当根据规定，搜集可以证明非法人员、被告人的有无罪行，以及罪行的轻重等的各类证据。禁止将非法手段作为搜集证据的途径。而且不能通过强迫被告人或者嫌疑人证明自己的罪行。所以，电子数据的搜集必须要根据相关的流程。针对在搜集环节内出现的违法情形获得的电子数据，要拒绝其生效。比如在现场勘查不指定有关的司法报告；搜集电子数据的过程中缺少见证人；通过损害公民人身合法权益等的途径得到的电子数据；通过有漏洞的软件实施搜集，造成电子数据的真实性不能判定；选择不合理的搜集流程让电子数据产生了问题；超出搜集的合法范畴；没有获得相关机构的指令，而私下查看相关人员的手机、电脑等设施，并且对其经常使用的设施安装监控等，通过这种方式获得的电子数据。《刑事诉讼法》对于不得强迫任何人证实自己有罪的规定也适用于电子数据的收集，办案人员不能强

迫任何人提供证实自己有罪的电子数据，而是通过合法的电子数据收集主体依靠自身取证技术和能力、严格依照法定程序收集涉案电子数据。

2.关联性审查

对电子数据关联性审查较为抽象，笔者认为可以从三个方面进行推进式审查。首先，辨别移送审查电子数据的类型及属性，判断所审查该电子数据是用来证明何种事实；其次，审查电子数据所证明的事实与案件的待证事实是否有实质性联系；最后，审查电子数据是否合理以及能否成为证据对于案件而言意义重大，它不仅可以证明所犯案件的性质、违法方式等事实是不是存在一定的关联。仅有证实电子数据具有关联性，才能够把它当作定案的根据。

3.真实性审查

由于电子数据本身具备容易变性与良好隐蔽性的特点，致使它非常易于被更改、伪造，并且不会留下明显漏洞，因此致使电子数据在真伪方面容易被质疑。根据实际情况分析，可以利用下面几种方式来鉴别电子数据的真伪：

（1）证人具结的方式。技术人员在工作过程中监控过该电子数据，既具备查明电子数据的专业知识与经验，又具备证明电子数据条件与资格。因此，技术人员作做出的具结可以作为佐证使用，能够证明其数据内容的真伪。

（2）常规推定的方式。电子数据式依存于一定的软件或硬件体系存在的，当相关体系在正常的运行，那么它形成的相关电子数据在真实性方面便毋庸置疑。一般时候能够根据体系的正常、平稳的工作记录来检验电子数据是否真实可信。在实际的司法工作中，假如并没有相反的证据来质疑其真实性，那么就能够大致上依据系统的正常运行来推定出其数据信息的真实性。

（3）利用技术保护的方式。电子数据自身包含着一些技术保护手段，如口令密码、电子签名等，保护其不会轻易被更改或者伪造，由此可见，具有技术保护的电子数据较“裸奔”的电子数据在可信度方面要高很多。如果某一电子数据利用到了有关的技术保护手段，并且未找到相反的证据，那么就基本能够断定数据信息的真实可靠性。

（4）检验鉴定的方式。绝壁电子数据鉴定权利与资质的部门对电子数据的真实性进行有效的判定。选择检验鉴定的方式明确其真实性是目前最规范、最合法以及最具有说服力的方式。

（二）检验鉴定意见对于电子数据证明能力审查的特殊意义

对电子数据进行检验鉴定是现阶段一类较为特别的鉴定方式，在这个过程中必须获得电子数据详细内容，然后凭借鉴定操作者的相关的法律常识与高超的专业技能，之后利用相关专业设施对内容详情加以辨别、研究，最后出具鉴定报告。正是通过鉴定人员专业的判断，才对电子数据证明能力是一种权威、专业的认可，也为法官审查电子数据证明能力并最终评判提供权威依据，也是对电子数据证明能力的人为“补强”。

注释：

樊崇义.电子证据及其在刑事诉讼中的运用.检察日报.2012（6878）.

刘品新.中国电子数据立法研究.中国人民大学出版社.2005.154.

蒋平、杨莉莉编著.电子数据.清华大学出版社、中国人民公安大学出版社. 2007.164.