陆丽君　王梦

关键词 商谈 商谈伦理学 立法商谈

基金项目：本文系2016年河北省社会科学基金一般项目《建设社会主义立法体系中的法律论证逻辑研究》，项目编号：HB16F X007。

作者简介：陆丽君，河北大学政法学院2017级法律法学专业，研究方向：法理学；王梦，河北大学政法学院2017级法学理论专业，研究方向：法理学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.235

在刚刚闭幕的党的十九大中，习近平总书记向大会作了题为《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》的报告。报告中55处提及“法治”一词，并指出，中国特色社会主义法治道路，是社会主义法治建设成就和经验的集中体现，是建设社会主义法治国家的唯一正确道路。报告同时为我国接下来五年法治建设描绘了新的蓝图：全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 。由此不难得知，我国依法治国已经卓有成效。

我国社会主义建设工作中要把中国特色社会主义法治建设放在相当重要的位置。如何做到全面依法治国，如何坚持走中国特色社会主义法治道路？建设完善立法协商体制，推进科学、民主的立法过程是这一问题的根本解决方案。

在现代中国语境下，人民主权原则作为政治统治的正当性基础正日益发挥着极为重要的作用，由开门立法、民众参与、民意调查等政治方法所推动的“立法民主”或“民主立法”则是人民主权原则的动能所在。公众的政治参与程度将是立法民主性、科学性的重要标尺。而立法民主化则要在立法过程中，提高人民意见参与的同时充分听取专家学者的建议。立法科学性则要求在建立科学的立法程序，合法且行之有效的进行立法活动。

一、立法商谈的理论背景

商谈，简言之是沟通的沟通。在有效性要求的调节下，良好的沟通互动交流失败，交流双方带着交流分歧进入了下一个沟通阶段，并以达成共识为目标，这样的沟通即为商谈。

首先，在此意义上的商谈区别于单纯文本意义上简单的对向交流，可以视为对前一阶段沟通的反思继续。其次，这里的商谈并非是语言或言语的同义词，而是一种表示以理性共识为目的的反思性言语。再次，哈贝马斯的商谈论并非是单向独立的，而是与其普遍语用学相联系，基于真实性、正确性、真诚性三种有效性要求，以交流双方的提出问题与质疑的反复循环为内容的完整的沟通过程。最后，商谈有别于自由言论的实践，而是来自于现实的，以理想化语境为条件，基于规则性约束的沟通实践活动。这里的理想化情境下的规则性约束即为“商谈规则”。

在当代法治中国的背景下商谈已经开始得到了学术与实践方面的双重认可，但我们必须意识到无论是学术研究还是实践运用之中，其真正并且巨大的功能效用尚未完全展开，对于商谈制度的探讨与研究，是推动中国特色社会主义法治建设的重要任务。

（一）商谈与商谈伦理学

商谈是沟通行动的方式与本质，对于当代中国社会生活的冲突矛盾与社会秩序重构具有极为重要的影响力。现代意义的商谈论的理论基础即是商谈伦理学。将哈贝马斯的沟通行动理论与商谈伦理学结合，并运用于立法层面，构成了立法商谈的理论源泉。根据哈贝马斯的理论，立法商谈作为法律商谈论的重要组成，必须满足三种有效性要求，即真实性、正确性、真诚性。满足三种有效性要求的立法协商是人民主权原则的要求所在。

（二）商谈与沟通行动主义

哈贝马斯依据行动者与三个世界的对应关系，将社会行动分为目的性行动、规范调节的行动、戏剧式行动与沟通行动 。其中，沟通行动是多个行动者之间以语言为媒介的沟通与互动。在哈贝马斯看来，沟通行动在本质上是一种言语行为，必须借助行动者的表达隐含但准确的提出三种有效性要求。哈贝马斯的沟通行动理论是其法律商谈论的两大重要基石之一，当然，另一基石则是前文所提的商谈伦理学。将沟通行动理论与商谈伦理学结合，并运用于具体的法律领域，并形成了哈贝马斯的“法律商谈论”。

（三）商談与民主权利体系的重构

在哈贝马斯理论中，他摒弃了个人主义和国家主义的观点，主张主观权利的来源即是相互尊重、互相沟通、自发合作的主体间性。基于人民主权原则，只有重构主观权利体系，才能真正意义上为商谈提供程序性条件。同时，主观权利体系的重构必须是基于商谈原则的重构。按照哈贝马斯的基本思路，只有基于商谈原则，通过主体间的良好沟通，权利赋予，才可以为民主权利提供基础。这一权力体系包含着五种权利范畴，即：

1.平等的自由权利。基于商谈原则，自由权处于权力体系的第一位，是商谈的基础。自由，是商谈完整的前提条件。当然，这里的自由权是一个包容性的平等权利，并不仅限于言论自由。

2.成员的资格权，或法律共同体内的成员身份权。成员资格的确认是成员参与立法、划分权利、行使政治权利的关键前提。

3.司法保护权。该权利是指符合平等性要求的，确保所有人受到同等法律保护，享有同等的要求法律听证的权利，即为法律面前平等保护的权利。

4.政治参与权。即公民自我立法的权利，以公共领域为场所，进行政治意见的表达与陈述，并上升为政治意志的权利。该权利强调政治参与过程本身的自主性，公民通过政治参与权保障参与政治立法，促进合法之法的产生。

5.社会保障权。保障的内容是指前四项权利，是指为前四项权利的行使提供基础的物质文化条件。从社会生活条件角度保障公民平等、自由的利用前四项权利，不受外在现实威胁。

二、当下中国立法商谈所涉问题

（一）民主性程度低

立法程序的民主性要求下的制度氛围应以尊重少数为基础，以多数决议的方式表达。我国的立法过程中，不同于一般的自发模式下的法律形成，民主性与交涉性都同时作用且意义重大。当下中国，处于一种混乱型法范式的支配之下，法治的形势与实质之间欠缺合理的法律程序架构，法律的制定与实施缺乏民主协商与公共意见的交涉，精英话语压制了大众话语的释放。这种合法性不足的法范式，既不能提供理论上的指导，也不能有效的规划法治实践。为此，立法商谈程序应该切实以保障少数人的言论权和动议权为基础，同时重视多数意见的正当挑战权和否决权。

（二）交涉性程度低

交涉是立法程序的獨特价值。在立法程序中，交涉性是一项基本特性，即立法决策的参与者通过运用其法定程序权力进行充分辩论、协商和妥协，从而达成各方都愿意并能够接受的多数结果。另外，交涉性作为立法正当化的关键，应充分融入立法商谈，从而使立法结果产生于程序之中，作为交涉的必然结果，使法具有形式上的正当性。

（二）法律工具主义偏颇严重

当下中国正处于杂糅型法范式的支配之下，我们国家的法治现状存在着严重的法律工具主义倾向。自建国以来，法律依次作为阶级统治工具、维稳工具、经济发展工具。受法律工具主义观念的主导，政治与法律之间界限模糊，政治权力过分介入法律，政策型引导严重畸形，市民社会发育不良，公共参与形同虚设。法律沦为国家治理的工具，这样的法律工具主义，欠缺正当性与合法性。

三、加快立法商谈建制化建设

现代法治国的危机，从总体上看，是一种整体的合法性危机，但其根源在于法律的合法性危机，哈贝马斯认为，根本的解决之道在于从立法角度探讨如何生成合法之法。

对于立法商谈建制化建设，在哈贝马斯理论的指导下，借鉴国外经验和我国改革开放后司法改革历程，我们应该通过立法形式，将立法协商的相关内容予以明确，如立法协商主体、范围、形式及其职责等方面。从制度化角度出发，程序化和技术化是立法协商的必然要求。

（一）重塑人民代表大会在立法商谈中的主导地位

中国人民代表大会作为我国独有的国家权力机关，在我国政治领域发挥着至关重要的作用。各级及其常委会应将注意力放在立法过程，积极推进开门立法，注意社会公众的意见的收集于采纳，通过传统媒介如电视、报纸以及互联网等刊登法规草案，并配合召开听证会、座谈会和专家咨询会，开设网上论坛等形式，目的在于通过拓宽公众参与立法活动的方式和途径，从而确保公民的立法知情权、参与权、建议权和监督权。必须明确的是人大作为我国专门的立法机关，其立法协商中的主导作用是不可更改的。人大，作为立法活动的主导机关，当然也是立法协商活动的主体和主导机关，在立法协商过程中必须充分发挥着主导者和组织者的作用。

（二）以公平正义为基指导信息公开原则深入实践

立法协商的重要价值目标之一是提高立法质量，而协商程序的民主正当性则是保障立法协商质量的关键所在。通过结合协商民主理论，立法商谈应以公平正义为基，以信息公开，咨询公平，程序正义为背景和理论氛围进行协商讨论，以对话、批准、说理、审议的方式通过理性说服，形成以公共利益为导向的共识，从而保证立法的实质正当性。在这种意义上，信息公开原则可以视为保障各方商谈参与者就某个议题进行充分的审议、辩论与开展合作的前提所在，也是协商民主的基本原则。同时，必须注重新闻媒体的作用，通过各大门户网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等相关新闻媒体这些便于公众知晓的方式做到提前、主动公开相关立法信息，或通过公共设施如图书馆等设置立法信息查阅场所，为立法协商参与者及广大民众获取立法信息提供便利。

（三）建立法律专业人才队伍，力求立法工作法律化

比较一般立法过程，立法商谈对于参与者的要求更高。也即是对参与者沟通资质或者说商谈能力的要求。参与者必须具有基本言语沟通能力、一定程度的说服能力和批判能力。应于这种高要求，一方面在重视平等的主体间性，提升整体参与者沟通商谈能力的同时，建立法律专业人才队伍，重视法律专业人才的专业性引领，将立法工作法律化。另一方面，应于民主的责任性要求，法律专业人才队伍的建设有利于带动意见反馈机制的建立与完善。

四、结语

立法商谈在我国立法过程中是常常被忽略却又极为重要的环节，正视当下我国立法商谈体系的缺陷及不足，加快完善我国立法商谈体系建制是提高我国立法科学性、民主性的关键所在。立足新时代新要求，立法商谈应乘着十九大“全面依法治国”的总目标进行建制化改革。同时，在新时代坚持和发展中国特色社会主义的新征程上，应“法与时转则宜的规律”，立法商谈建制化发展也必将迎来崭新的明天。

注释：

习近平总书记《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》的报告。

[德]尤尔根·哈贝马斯著.洪佩瑜，等译.交往行动理论：第二卷.重庆出版社.1994.197.

参考文献：

[1][德]哈贝马斯.在事实与规范之间.三联书店.2003.

[2][德]尤尔根·哈贝马斯.交往行为理论.上海人民出版社.2004.

[3]戴激涛.立法协商：理论、实践及未来展望.天津行政学院学报.2015（7）.

[4]戴激涛.作为宪政民主新范式的协商民主：概念、价值与特质.中共天津市委党校学报.2013（3）.

[5]陆洲、陈晓庆.论我国立法中的商谈及其体系构建.法制与社会.2015（2）.

[6]戴激涛.公众参与：人大开门立法的民主之道——基于广东人大立法公众参与实践的思考.人大研究.2014（10）.