孙宝海 刘文洁

创造性是申请专利的发明被授予专利权的必要条件，也是实质审查的审查重点。理想状况是，发明的创造性具有客观的判断标准，但在代理实务中，创造性的判断不可避免地涉及主观因素。代理人是否能够准确抓住发明点，有针对性、有重点地答复审查意见，对能否说服审查员、能否最终获得专利授权有着很大影响。

“三步法”容易低估发明的創造性

发明的创造性，是指与现有技术相比，某一发明具有突出的实质性特点和显著的进步。突出的实质性特点，是指对所属技术领域人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。说起“非显而易见性”的判断标准，就不得不提到著名的“三步法”。

《专利审查指南》给出了通过“三步法”判断非显而易见性的具体步骤：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

代理人在收到创造性审查意见后，一般会发现审查员是按照“三步法”的逻辑来评述权利要求的创造性的，至少在形式上如此。但是，当代理人尝试在“三步法”框架下答复创造性审查意见时，却常常遇到困难。

原因在于，不少审查员选择最接近的现有技术并通过比对确定区别技术特征之后，便根据区别技术特征的作用和功能来反推实际要解决的技术问题，这样就容易倾向于将区别技术特征简单地认定为公知常识、常用技术手段、存在技术启示，最后得到不具备创造性的结论。……