李大何

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、 问题的提出

附随义务的重要性随着诚实信用原则在民法，特别是债法中地位的提升而与日俱增，这对于债之目的实现具有极其重要且不可替代的意义和价值。在合同之债中，当事人没有明确约定、法律也没有补充性规定，也没有习惯可资利用，但按照“情理”一方当事人理应为某种行为系该合同目的之实现所必须时，附随义务就会自然处于“显性”地位。而所谓之“情理”，就是根据诚实信用原则而来。大陆法系自耶林提出“缔约过失理论”之后，根据诚实信用原则产生的附随义务逐渐得到理论和判例的广泛承认和应用，在合同无效、被撤销或者不成立时，对于违反附随义务者可以依据“缔约过失责任”为请求权基础而提出损害赔偿请求。在英美法系，随着对“诚信原则”的承认，对于要约或者承诺失败而发生信赖的人也给予相应之保护，该保护实际上也是基于类似大陆法系的“附随义务”(先契约义务[1])而产生的。因此可以说，附随义务在理论上则处于“九省通衢”的节点，能与诸如合同义务来源、违约救济体系甚至是加害给付等多个问题发生内在关联。我国民事立法，无论是民法通则，还是合同法抑或是刚刚通过并生效的民法总则，都将诚实信用原则视作最为重要的基本原则，然而我国学理及司法判例上，这一衍生于诚信原则的附随义务却并没有引起学者的充分关注，换言之对于附随义务的概念、附随义务与从给付义务的区别、附随义务的来源基础等问题尚缺乏明确的认识和共识，特别是对于违反附随义务的法律后果，即应如何救济并未展开深入的研究。……