(中国建设银行成都审计分部 四川 成都 610016)

一、未办理在建工程抵押的原因

通过调查分析，笔者认为，在建工程抵押在实际中难以得到执行的主要原因有政策制度规定不明确，实际操作困难，风险防范作用有限，释放抵押操作不规范容易产生新的风险等。

(一)法律法规对在建工程抵押做出了原则性规定，但操作层面细化不够明确

虽然《物权法》、《担保法司法解释》对在建工程抵押的合法性进行了确认，如物权法187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》也对办理在建工程抵押中涉及到的抵押合同载明内容、提交资料明细、登记方式等进行了规定，但由于在建工程“在建”的特殊性，这些法律法规均未对何时可进行抵押、抵押后继续修建房屋如何抵押、抵押与预售之间的矛盾如何处理等问题进行规定，而本应依靠地方政策解决的上述问题在各地方规定中参差不齐，很多地方甚至没有具体规定，导致法律法规实际执行力度大打“折扣”。从四川情况看，在抵押的土地上能否追加在建工程抵押各地区规定不一致，如成都地区和大部分地市州城市可在土地抵押的基础上追加在建工程抵押，但少数地区的房管部门规定，办理在建工程抵押时，须先解除土地抵押。该规定与银行追加抵押的意图相悖，且办理过程中存在贷款抵押被悬空的风险，导致银行发放的房地产开发贷款均不能正常办理在建工程抵押。

(二)存在较多难以解决的实际问题导致操作困难

1.在建工程抵押办理困难。目前的房地产开发项目建设周期缩短，在办理在建工程抵押后，需要根据工程进度不断的追加抵押，而这一过程中又存在房屋的不断销售，加之在建工程价值的评估及允许抵押的在建工程比例等问题目前尚无统一标准，在建工程抵押与按揭贷款抵押中的重复抵押问题，导致办理手续烦琐、成本过高，实际操作困难重重。

2.在建工程抵押释放操作困难。从操作层面上讲,释放有两种方式，同意销售和同意解除，由于同意销售抵押物应在购房合同中对在建工程抵押进行描述，银行并未放弃对所购房屋的抵押权，实际上是将开发商不能按约归还开发贷款的风险一定程度转移到了购房者身上，将直接影响到购房者的购买意愿进而影响项目的销售进度，所以在实际情况中释放就是同意解除抵押，解除可以按户，优点是可保证抵押率，但成本太高，操作烦琐，可以按预售证解除，优点是操作容易，但大部分的减少了抵押物价值，如不能及时归还贷款，保证抵押率，就形成了事实上的部分信用贷款,增大了风险敞口，两种方式均因存在较大缺陷而导致操作困难。另外，银行制度中规定的“先还款后释放抵押物”的方式在实际中亦难以操作，原因是开发商认为银行不解除抵押，就无法实现销售收入，就谈不上还款，但制度中却规定必须先还款后释放。

(三)在建工程抵押发挥风险防范作用受到多种因素制约

第一,用土地和在建工程抵押的房地产开发贷款的第一、第二还款来源之间具有同源性，第一还款来源如出现问题，第二还款来源将出现处置困难，风险控制关键还是借款人实力、房屋的销售市场与销售收入的归行管理。第二，建筑工程价款优先受偿权、税收征收优先权对在建工程抵押优先权的对抗,由于建筑商垫款的大量存在以及开发商可能存在偷税漏税行为，银行的抵押优先受偿权可能处于“有名无实”的境地。第三,抵押物范围存在不确定性，其一是对在建工程行使抵押权,实际上范围只包括未销售的房屋,抵押物价值由于房屋不断销售而减少存在不确定性，当前，房地产限购限贷，很多地方开始摇号买方，项目刚开盘，基本就能实现绝大部分销售，即使办理了在建工程抵押，实际控制意义有限;其二是对在建工程抵押登记后修建的房屋是否仍然属于抵押物范围存在较大争议,而修建过程中又涉及到土地价值和建筑费用的连续分摊等具体问题，增加了行使抵押权的不确定性。

(四)释放操作不规范，容易产生新的风险

从调查了解的在建工程抵押的解除实际操作来看，很对地方是通过同意销售房屋，待销售完毕后再进行整体解除的方式，但开发商并未通过在购房合同注明和其他方式明确告知购房者所购房屋已抵押给建行的事实，这一违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的行为如出现工程烂尾、一房多卖等导致购房合同不能实现合同目的的情形，进而影响到了广大购房人的利益，虽然在法律上银行(抵押权人)似乎不存在过错责任，但涉及到声誉风险和银行社会责任等因素，银行行使抵押权将面临障碍，甚至可能被购房者集体起诉。

二、相关建议

1.鉴于在建工程抵押的现状，在开发贷款授信申报时应尽量寻找其他有效担保方式予以替代，并加强封闭帐户管理,监督资金用途,及时回收贷款，提升风险防范能力。

2.关注在建工程抵押的精细化操作。一是应注意抵押人是否有预售房产的情况，预售的部分与拟抵押给我行的房产是否有交叉，如有交叉就要坚决剔除；二是注意抵押人是否有拖欠的工程款，因为工程款优先于抵押权受偿，稍一疏忽抵押权就会落空；三是注意在建工程的评估作价，评估越高我行的风险愈大，同时还要注意监控后续建设和竣工验收情况。

3.通过多种渠道积极建议地方政府和人大，尽快出台本地在建工程抵押的具体实施办法，明确操作细则，统一银行的办理规范。