姚尚贤

一、问题缘起

完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化是全面深化改革的目标追求，而公职律师制度的构建则是实现此目标的重要环节。因此，党十八届四中全会决议中指出要 “积极推行政府法律顾问制度”并 “在各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险”。①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，新华网：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015330.htm，2017年8月15日访问。目前，公职律师制度在前阶段的地方试点探索中已取得一定成果和经验，然而对于如何推进公职律师制度的深化改革，实务界和学界的讨论探索均滞后于实际需求。基于此，有必要总结域外和各地制度试点中的经验教训，在本土政制结构基础上对未来公职律师制度深化改革中将可能遇到的问题进行揭示、思考并提出应对策略，为全面深化改革目标的实现提供支持。

二、公职律师制度深化改革的现实起点

由于公职律师制度源起于西方国家，国内公职律师制度构建是对域外制度及其经验的本土化过程。在此过程中，域外公职律师制度的相关理论知识、制度目标及实践经验等因素影响着移植者的认识理解，对国内公职律师制度的构建产生直接影响。与此相对，早期国内公职律师制度试点形成的实践状况和经验，也对公职律师制度的深化改革产生结构性约束，进而影响预期目标的实现。因此，未来公职律师制度构建必然在借鉴域外经验和立足本土实践情况的基础上展开。

（一）公职律师制度的域外经验及其目标导向

公职律师②“公职律师”在国内使用较为广泛，但欧美国家多使用 “政府律师”“官方律师”或 “法律顾问办公室律师”等。虽然在概念表达上存在差异，但其所指向的基本内涵具有较大重合性。为方便本文讨论及避免表述上的混乱，本文对域外相关制度均以 “公职律师”进行指代。此种表达并不认为国外相关制度与国内公职律师制度完全相同。制度最早源于英国爱德华一世时代，③See Paul Brand，The origins of the English legal profession，Oxford：Blackwell Publishers，1992，p.78-106.随后因资本主义兴起及对民主法治的要求使该制度逐渐为西方各国政府所采纳，而二战后的全球化则让公职律师制度为不少非西方国家所移植继受。由于在政制结构、治理理念等国情上的差异，使各国公职律师制度呈现出多样化特点。目前最具影响力的公职律师制度实践当属在继承英国理念基础上发展形成的美国模式。

在美国模式中，公职律师具有公职人员和执业律师的双重身份，而基于法定职能的不同分为司法部直辖律师和联邦政府部门法律顾问办公室律师两种类型。基于以上区分，司法部直辖律师在司法部长领导下负责代表美国政府处理所有诉讼及相关法律业务、向政府提供法律咨询等；而部门律师则负责与其部门相关的非诉讼类法律业务及支持司法部主导的诉讼类法律业务等。在管理体制上，公职律师分散于各个部门，业务在名义上由司法部长领导，并接受旨在协调各部门意见、减少不必要诉讼的美国联邦法律委员会的协调管辖，因而呈现出较为明显的分散性特点。④See Catherine J.Lanctot：The duty of zealous advocacy and the ethics of the federal government lawyer：the three hardest questions，Southern California Law Review，1991，69：951-1017；Cornell W.Clayton.Government lawyers，The federal legal bureaucracy and presidential politics，Kansas：University Press of Kansas，1995，p.25-176.参见孙建：《美国联邦政府律师制度探源》，载 《中国司法》2006年第12期；王进喜、程滔主编：《政府律师》，北京大学出版社2007年版，第39-46页。与美国模式相对应的是偏向集中化的公职律师制度模式，其中以新加坡、澳大利亚等国家为代表。以新加坡为例，作为其公职律师制度的总检察长办公室制度，其工作人员既是执业律师又是公职人员。绝大部分的公职律师集中于总检察长办公室 （与法务部相互平行独立的政府机构）下的各下辖部门，少部分存在于其他重要政府职能部门 （如国防部）。在管理体制上，新加坡公职律师制度在人事资格管理和业务管理上相互独立，表现为双重管理但独立的体制，即法律业务由总检察长办公室负责总体领导，而公职律师的人事奖惩等管理由独立的法律服务委员会专门负责，呈现出业务和人事上的分离但集中的体制特点。⑤参见前引④，王进喜、程滔书，第41-46页；王祥修：《外国及香港政府法律顾问制度对我国内地的启示》，载 《理论与现代化》2014年第5期；赵德关：《新加坡政府律师职能广泛》，载 《法制日报》2014年6月3日。See Singapore Government：Overview of AGC’s History，https：//www.agc.gov.sg/Who_We_Are/Our_History/Overview.aspx，2017年8月15日访问。

虽然不同国家在公职律师具体制度设计上存在差异，但是在制度的功能定位及欲实现的制度目标上是基本相同的。在西方国家公职律师制度的历史发展过程中，其整体上经历了从政府行为及政策合法性论证代言人的消极角色⑥See Itay Ravid：Sleeping with the enemy on government lawyers and their role on promoting social change：the Israeli example，Stanford Journal of International Law，2014，50：185-210.向政府政策合法性监督人的积极角色⑦See Michael H.Morris，Sandra Nishikawa：The orphans of legal ethics：Why government lawyers are different and how we protect and promote that difference in service of the rule of law and the public interest，Canadian Journal of Administrative Law&Practice，2013，26：171-181.转变的过程，即公职律师从完全从属政府、工具主义色彩明显的政府隶属部门逐渐演变为促进政府依法行政以实现法治、保护公共利益⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编：《马克思恩格斯选集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670页。的价值理性色彩显现的公共治理制度化组织。由于此种制度定位上的转变符合了西方国家治理体系和治理能力现代化的要求，使得该制度在此类国家的现代化发展或转型中扮演了重要角色。⑨宋智敏：《从 “法律咨询者”到 “法治守护者”——改革语境下政府法律顾问角色的转换》，载 《政治与法律》2016年第1期。这种角色定位转变不仅在大多数欧美国家发生，亦在不少后发国家如日本⑩See Luke Nottage，Stephen Green：Who defends Japan：Government lawyers and judicial system reform in Japan，Asian-Pacific Law&Policy Journal，2011，13（1）：139-173.、南非①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.参见前引④，王进喜、程滔书，第3-26页。等国家的国家治理体系现代化过程中有所呈现。

基于此，可以归纳最为重要的制度经验即域外公职律师制度的功能和目标定位——依据制度身份和职责权力，通过其法律专业知识的发挥，以相对独立的身份对政府行为和决策进行法治化规训以实现依法行政的法治要求。这种对公职律师制度的功能和目标定位不仅为域外各国所分享，亦直接影响了我国前阶段公职律师制度的制度探索实践。在未来的公职律师制度深化改革过程中，这种制度上的目标锁定和导向亦将继续发挥影响，直接规定着公职律师制度深化改革的目标和方向。

（二）公职律师的本土实践及其结构约束

国内公职律师制度探索源于上世纪90年代初并在本世纪初快速发展，①See Jonathan Klaaren：Civil Government Lawyers in South Africa，New York Law School Law Review，2015，50：365-377.参见前引④，王进喜、程滔书，第3-26页。至今形成了以广州、扬州、厦门和周村为代表的四种实践模式。这四种模式或在分类上特点鲜明，如广州模式中特别区分了政府岗位和公职律师事务所两种公职律师③涂龙科、王瑞：《公职律师制度试点的困境破解与发展完善》，载《公民与法》2015年第2期。；或在身份定位上明显不同，如扬州模式将公职律师设定为政府雇员④依据当时的《扬州市政府雇员管理试行办法》规定政府雇员服务于政府某一部门或政府某项工作，占雇佣单位的人员编制（不含机关附属编制），但不具备公务员身份，不担任行政职务。参见 《扬州市政府雇员管理试行办法》第三条的规定。而非其他三种模式中将公职律师设定为公务员；⑤在厦门模式、周村模式中，公职律师的身份界定都兼具公务员和执业律师身份；广州模式中虽然有区分公务员和事业编制人员身份，但是兼具公务员和执业律师身份的公职律师仍然是重要部分。或在主管部门上差异较大，如广州模式和厦门模式均采取了分散式的业务管理方式以及业务与人事资质管理相分离的做法，⑥王保安、关晨霞：《中国公职律师制度研究》，载《中国司法》2008年第7期。而扬州模式和周村模式均是以司法局或其下设专门机构作为主导管理部门。⑦张立平、陈元庆、董阜平：《论我国公职律师制度的建构》，载《前言》2007年第12期。造成这些具体差别的原因在于制度探索的试点特性，由于公职律师制度探索是在中央默许乃至鼓励的背景下进行，因此探索具有明显的试验性色彩，而这种在地方层面进行的制度试验探索又因各地经济社会等情况的不同而呈现出差异性和多样化。

一方面，这些地方层面的制度实验使得前阶段的公职律师制度构建积累了大量的素材以及提供了模式的选择可能性，为公职律师制度的深化改革提供了坚实基础。另一方面，由于 “人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创建，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”，⑧See Adam M.Dodek：Lawyering at the intersection of public law and legal ethics：Government lawyers as custodians of the Rule of Law，The Dalhousie Law Journal，2010，33：1-53.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编：《马克思恩格斯选集·卷一》，人民出版社2012版，第668-670页。所以公职律师制度本土化实践过程中必然受到整个国家党政体制架构及运行情况的影响。同时，在党政体制下进行的早期制度探索所形成的具体制度结构又将成为未来公职律师制度深化改革的基础并对其产生路径约束。这种双重结构化约束不仅使得在试验探索中形成的公职律师制度与其他相关制度存在冲突的可能和现实，而且此种约束程度随制度结构运行时长的增加而加深，⑨景跃进、陈明明、肖滨主编：《当代中国政府与政治》，中国人民大学出版社2016年版，第1-3页。使得下阶段的公职律师制度深化改革必须面对经验整合的挑战和较强的制度结构性约束，这种挑战和约束在实践中已有所显现。以广州模式为例，由于该模式在探索初期将隶属于公职律师事务所的公职律师定位为事业编制身份，则在未来的制度深化改革中必须考虑如何对待此类身份的公职律师，因为一旦直接取消其身份或处理不妥善，很大可能会引起该群体整体的强烈反抗或不配合而导致改革阻力的剧增。因此，无论是继续改革走向公务员或者暂时维持其此种身份或采取其他改革措施，都展现了前期制度实践所形成的制度结构对于未来制度深化改革的约束性。

基于此，未来的公职律师制度深化改革必然在理性选择和路径依赖的张力中展开。在此过程中，继续借鉴域外制度经验并明确坚持制度深化改革的目标和方向，对国内试点经验进行总结并分析其中的重要问题和提出应对方法，是新时期公职律师制度深化改革不可回避的课题。

三、公职律师制度深化改革的问题四维

随着 《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称 《意见》）的出台，公职律师制度本土构建将进入深化时期。前阶段公职律师制度实践在域外经验和本土党政体制调适中取得了一定成功，但同时亦产生不少亟待调整解决的问题，尤其以公职律师制度的身份定位、职权与功能界定、组织管理方式、试验经验整合四个方面最为突出，这些问题能否顺利处理对公职律师制度的深化改革至关重要。

（一）公职律师的身份困境问题

学界和实务界长期以来对公职律师的身份界定存在争议，主要体现在对公职律师的概念界定上。在学理上，有将公职律师界定为具有律师执业资格、为国家公共权力机关提供法律服务的专职公务员进而泛化公职律师的概念外延，⑩参见严军兴：《政府律师制度研究》，群众出版社2002年版；参见前引⑦，张立平、陈元庆、董阜平文等文献。有将公职律师界定为具有律师资格并供职于政府职能或行使政府职能的部门专门律师，①参见前引④，王进喜、程滔书，第45-46页。还有将其界定为具有律师资格并取得律师执业证书而在国家机关、党政社团和国有企事业单位中任职并提供法律服务的公职人员。②参见前引⑦，张立平、陈元庆、董阜平文。

与此相对，在实践中，四种代表模式亦对公职律师的身份界定操作存在差异。具体而言，四种代表模式基于对公职律师身份的不同界定而产生不同制度设计，如广州模式就区分政府部门岗位公职律师和公职律师事务所律师两种类型并整体上将其界定为具有编制身份的公务人员，厦门模式和周村模式亦采取了与广州模式类似的做法，赋予公职律师既是律师又是公务员的双重身份。而扬州模式则将公职律师定位为 “政府雇用的专门人才”，属公开招聘的聘任制政府雇员而非公务员。这些身份界定的差异除去地方因素的影响外，本质上源于对公职律师是否具有公务员身份存在不同的认知理解，而对此问题的解决方式又直接影响着对于公职律师、政府法制机构工作人员和政府法律顾问三者间的关系的认知和协调。

此种问题产生于早期司法部为推进公职律师制度试点所颁布的 《关于展开公职律师试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）等部门法律规范中的模糊性，③在2002年司法部出台的《关于开展公职律师试点工作的意见》中规定公职律师是具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格，供职于政府职能部门或行使政府职能的部门或经招聘到上述部门专职从事法律事务的人员。此种规定实际上对于公职律师的身份定位并没有明确界定，似乎是为了赋予制度探索实践提供空间。参见 《关于开展公职律师试点工作的意见》第二条规定。这种模糊性是司法行政部门在制度试验初期为了规避 《律师法》《公务员法》等法律法规中禁止公务员从事包括律师等工作的禁止性规定④《律师法》第十一条第一款规定和《公务员法》第五十三条规定。对公职律师制度试点探索带来的制度性阻碍而有意为之的。而被授权进行试点的部分地区基于《试点意见》等法律规范所进行的制度探索则沿袭了此种模糊化进路，如以聘任制方式赋予公职律师以政府雇员身份、避免与法律规定冲突的扬州模式；但大部分地区，如广州模式、厦门模式和周村模式则采取了更为直接的进路，即赋予公职律师以公务员和执业律师的双重身份，此种明确的身份定位产生了被学界所长期诟病的 “合理”但 “违法”的状态。

近期出台的 《意见》对公职律师、政府法制机构工作人员和政府法律顾问三者进行了区分界定，其中以 “取得公职律师证书的党政机关公职人员”明确了公职律师必须具备公职人员身份。从对 《意见》的整体解释可知，法律顾问是党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师⑤《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第四、十三条规定。，所以在概念范围上公职律师属于广义政府法律顾问的一个类别，与政府法制机构工作人员和狭义政府法律顾问并列，因此 “公职人员”应是仅包含公务员和事业编制人员而非如《刑法》中所界定的涵盖所有履行公共管理职能的广义公职人员概念。⑥对于公职律师、政府法制机构工作人员和政府法律顾问三者关系一直存在不同看法，如宋智敏认为政府法律顾问是与公职律师和政府法制机构人员不同但并列的概念。更多学者如王进喜、张立平、吕立秋等认为公职律师是政府法律顾问的一种特殊形式，其与政府法制机构工作人员及政府法律顾问在实践中往往有身份重叠。笔者认为政府法律顾问存在广义和狭义两类，此种区分亦为不少学者和官方所接受。将政府法律顾问与公职律师和法制机构人员并列时使用的是狭义政府法律顾问概念，但从目前实务界实践、学界通说及官方文件看，在使用 “政府法律顾问”时往往采用的是广义政府法律顾问概念的含义。此种界定实质上否定了将公职律师定位为政府雇员的 “市场化”扬州模式，同时又赋予了各地以公务员或事业编制人员进行深化改革的选择空间。但必须指出的是，此种界定并未从根本上解决公职律师的身份合法性问题，即与 《律师法》《公务员法》等上位法律规范的冲突依旧存在。这种在政府体制改革中沿用过去经济体制改革 “先行先试”做法而引发的立法与实践断裂的问题无疑存在负面影响，而且与全面深化改革期确立的 “改革于法有据”原则和国家治理体系及能力法治化目标要求相冲突。

（二）公职律师制度的功能竞合问题

目前国内各界对于构建公职律师制度所希冀获得的制度功能和目标存在共识，即通过制度化的公职律师组织对政府行政和决策行为法治化以求实现国家治理体系和治理能力的法治化，而此功能和目标的实现主要依赖于公职律师的专业知识以及身份地位两个因素。早期各地探索亦是通过有效发挥公职律师的专业知识和保障其身份地位的相对独立而一定程度上实现了预期功能和目标，提高了试点地区的政府行政法治程度。然而，在目前政府体制中存在一系列制度，其与公职律师制度在职责权限和制度功能目标存在重叠和竞合，尤以公职律师制度和政府法制机构制度的功能竞合最为典型。

对各试点地区公职律师制度相关规范和实践经验进行归纳，可以发现公职律师的职责权限主要指向涉及政府机关行为决策的合法审查、行政立法的主持参与及审查备案、处置涉诉相关案件和其他法律事务。⑦《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第七条、第十四条规定。而考察各级政府法制机构的发展历史和职责权限变化状况可以发现，虽然不同层级和地区的政府法制机构在具体职能上存在一定差异，但从其 “三定方案”中可知其职责主要为向政府及其部门提供法律建议、参与或主持行政立法及审查备案、代表政府参加行政诉讼等法律性事务。⑧从各级政府法制机构的“三定方案”可以归纳出其主要职责是：1.向政府部门提供行政事务上的法律咨询建议；2.参与政府行政决策和地方立法工作，办理职权范围内的地方性法规、地方政府规章备案审查汇编工作；3.组织或参与行政立法，编制政府立法计划；4.监督和规制同级政府部门和下级政府部门的行政执法工作；5.处理同级政府行政案件，主持职权内的行政复议相关工作，代表政府参与行政诉讼；6.其他相关的政府交办的法律事务。事实上无论是作为最高层级的国务院法制办公室还是上海市政府法制办公室或广州市政府法制办公室其在职责权能上大同小异，存在差异的部分主要由所处行政层级不同而产生。参见 《国务院法制办公室主要职责》，中国政府法制信息网：http：//www.chinalaw.gov.cn/col/col31/index.html，2017年8月15日访问；《上海市政府法制办公室》，上海政府法制信息网：http：//www.shanghailaw.gov.cn/portal/index.html，2017年8月15日访问；《广州市政府法制办公室》，中国广州政府网：http：//www.gz.gov.cn/gzlojg/zy_index.shtml，2017年3月15日访问。因此无论在制度设计抑或实际运作中，公职律师制度和政府法制机构制度在职能权限上均具有高度重合性，而这种高度重合性加之制度目标上的共同性导致了两种制度在功能上的重叠和趋同——即通过体制内法律专业群体法律知识的发挥以促进政府决策、立法和行为的法治化，实现依法行政。

按照组织社会学等研究成果，相同或类似的职能由单一或者较少的制度化组织行使，在功能发挥上更具经济性、有效性，在对其进行职能的履行监管上更具便捷性，同时可有效避免该组织履行职责和发挥制度功能过程中的公地悲剧和容忍性程度偏高⑨See Lee Epstein，Jack Knight，Olga Shvetsova：The role of constitutional courts in the establishment and maintenance of democratic systems of government，Law and Society review，2001，35（1）：117-164.等问题的产生。而在目前的公职律师制度实践中，由于存在多种制度与其产生功能和目标竞合，因此不仅使得前者的制度功能不能够完全发挥并影响其他制度的功效最大化，而且还在实践中产生了工作重复、效率低下乃至职能摩擦扯皮等情况，增加了政府运行的资源成本，不但不符合制度设计和运行的经济便捷性、有效性原则以及十八届三中全会提出的优化政府组织结构、转变政府职能的目标要求，还不利于提高国家治理体系和能力的现代化和法治化水平。因此，在未来公职律师制度的深化改革过程中，基于公职律师制度与政府法制机构制度等制度在职权和功能上的高度趋同和竞合状况，对该类制度进行功能协调成为未来改革不可回避的问题。

（三）公职律师制度的组织管理问题

从目前实践情况而言，公职律师与政府法制机构工作人员、政府法律顾问等虽然在身份上存在理论上的转换机制，①中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，新华网：http：//news.xinhuanet.com/politics/2016-06/16/c_1119057810.htm，2017年8月15日访问。但是并未有效解决因职权功能上的不同程度竞合所带来的机构功能竞合和组织摩擦等负面问题，因此有必要探寻导致问题的深层次原因。

由于公职律师冠以 “律师”名称并且从事广义上的律师业务，因此前阶段的公职律师制度试点探索一直由司法行政部门主导推动，具体表现为公职律师的业务指导和开展由司法行政部门通过设立下属专门机构 （如公职律师办公室）或牵头与其他部门共同管理，而公职律师的资质审核和监督等内容由司法行政部门排他性地负责。在这种情况下，大多数公职律师实际上是具有律师资格的司法行政机关在编工作人员。与此相对应，履行着与公职律师组织基本相同功能的政府法制机构，与司法行政部门同属该级人民政府下辖机构而处于平行状态，所以在公职律师制度试点过程中完全独立而不受后者的领导或者管理。在此种政府权力安排结构中，公职律师制度和政府法制机构制度两者呈现出了管理模式上相互独立、职权功能上高度重合的悖论性关系，而公职律师制度的本土构建则成为了司法行政部门扩大其管辖权力的合界努力与政府法制机构维持其管辖权力的定界努力之间的不断冲突博弈的过程。此种涉及国家机关间（司法部和国务院法制办）权力划分的“宫廷斗争”①刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联出版社2015年版，第151-180页。由于司法行政部门的相对弱势，虽然一直备受各界的关注和争议②参见韦群林：《对我国“公职律师”的质疑》，载《南通职业大学学报》2007年第2期；李冠美：《论我国公职律师模式选择》，中国政法大学硕士学位论文2009年，第16-19页；裘小薇：《中国公职律师服务政府的法律制度研究》，载 《创新》2014年第3期；谭详平、蒋泓：《公职律师服务政府法治建设探析》，载 《中国司法》2015年第2期。，但是并没有获得根本解决。随着政府体制的多次改革和权力重新分配，此种割据反而逐步加强，不仅使得前阶段的公职律师制度探索进展缓慢，而且反过来导致部门之间的 “斗争”激烈性加深和协商沟通更加困难，使得公职律师制度的本土构建更加举步维艰。

为解决此问题，官方在新近出台的 《意见》等规范性文件中明确规定政府法制机构部门负责本单位公职律师的业务、资质和遴选考核管理，其他政府机构的公职律师的资质管理由司法行政部门负责，尝试通过边界的明确划分来减少部门政治割据对公职律师制度产生的负面影响，但是此种努力仍然存在诸多问题。一方面，相关规范性文件中的表述仍然存在含糊性，且并未将公职律师的资质管理统一交由司法行政部门负责，因此存在管辖职权不统一的问题。另一方面，由于并没有明确规定对其他政府部门中公职律师的业务管理主体，政治割据问题并没有被根本解决，无疑为冲突的再次发生提供了空间。③《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第二十四和第二十五条。以公职律师制度和政府法制机构关系为例，按照国家“三定方案”的规定，政府法制机构负有指导其他政府部门法律事务的职权和法律责任，因此政府法制机构指导管理其他政府部门的公职律师具有合法性基础和可行性空间。加之在目前的政制结构中，某一政府组织由于自身类型、层级的不同而具有不同的制度位阶和“组织能力”④See Eskridge William，Frickey Philip：The making of Legal Process，Harvard Law Review，1994，107（8）：2040-2045.，这种制度位阶和组织能力的高低将影响其职权的履行情况和制度功能的发挥效果，而作为体制内“法律守护神”⑤姚尚贤：《公职律师制度的本土构建之路——通过政府法制机构构建公职律师制度》，载《北京行政学院学报》2016年第5期。的政府法制机构在长期发展中逐渐形成的相对强势制度地位和组织能力则无疑加剧了上述关系的紧张程度。面对上述情况，如何尽快对公职律师的人事资质审核监督管理和业务管理两方面内容进行合理划分和调整，是打破因部门利益捆绑而导致的政治结构割据、为公职律师制度深化改革推进提供良好制度环境所亟待解决的关键所在。

（四）公职律师制度的经验整合问题

公职律师制度作为转型时期推进国家治理体系和能力现代化的重要举措，其本土化构建必然受到对转型中国至关重要的中央与地方关系的影响，在未来此种影响具体表现为如何在该制度深化改革过程中协调好地方经验与中央整合的关系。

前阶段的公职律师制度构建是以中央制定原则框架、地方探索实践的方式进行的创新活动，呈现出自上而下的分级政策试验特点。⑥See Sebastian Heilmann：Policy experimentation in China’s economic rise，Studies in Comparative International Development，2008， （1）：1-26.通过此种地方试点的方式进行公职律师制度构建，应是基于规避系统性风险、调动地方积极性和积累制度经验三方面考虑而做出的选择。首先，此种通过部分地方进行的制度试点，可以提高实验潜在风险的可控性，有效规避制度的一次性全国构建可能带来的整体系统性风险，减少因为制度实验失败所带来的合法性危机。其次，此种以地方政府作为制度具体创新主体的制度创新活动，由于赋予了地方更大的自主权并与地方官员的政绩考核相关，有利于调动地方积极性来减少制度创新的阻力，⑦陈雪莲、杨雪冬：《地方政府创新的驱动模式——地方政府干部视角的考察》，载《公共管理学报》2009年第7期。提高制度创新实验的深度和广度。再次，此种试点有利于推动制度试验的落地实施，通过不同地区的制度实验竞争为该制度的深化改革积累丰富的实践经验，形成 “上→下→上”的经验反思机制，为未来改革的深化提供多种选择和空间。

基于此进行的前阶段制度实验无疑取得了一定成果，但因为受我国政制结构中 “条块分割”问题和中央与地方关系互动的影响，所以在制度实验过程中出现了新地方保护、与现行政府体制和上位法存在冲突、制度设计短期化及运行效果不佳等新问题，⑧参见吕立秋：《政府法律顾问制度分析和展望》，载《中国法律评论》2015年第2期；参见前引③，涂龙科、王瑞文；参见前引⑥，王保安、关晨霞文；廖原：《中国特色公职律师制度运行的合法性考辨》，载《湖北行政学院学报》2014年第5期。直接影响到公职律师制度的深化改革。因此，下一阶段的制度深化改革必须由中央对各地经验进行调控整合以解决上述问题，为该制度在全国范围内的有效建立提供基础。⑨《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第三条规定。此整合地方经验进行制度推广的过程，包含了对各地经验的分别总结、比较衡量、筛选整合和全国推广等环节，其实质是在全国范围内将某一实验地区的经验移植到其他地区的“脱域化”⑩[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第18页。过程，因此必须面对被选推广经验与移植地区情况间的调适问题，而此种问题在本来已经存在实验探索的地区可能更为明显，因为在后一情况中存在着本地经验与被选择推广经验之间产生冲突的可能性和潜在风险。以公职律师的身份为例，由于扬州模式以市场化的雇员方式进行聘用公职律师，若以其他三种模式之一作为推广模式，则存在扬州模式中公职律师群体因利益受损而不利于改革的潜在风险性。在转型时期的社会不确定性增高和全国各地社会环境差异增大等因素的刺激下，此种潜在风险极容易激化进而影响全面深化改革的推进和社会和谐稳定的维持，因此如何通过合理机制和程序有效处理上述问题、化解系统性风险的产生成为了公职律师制度深化改革中不可回避的问题。

四、公职律师制度深化改革的进路

深化公职律师制度的本土构建是实现构建法治国家、法治政府和法治社会三位一体目标的重要制度化举措。此过程中不仅要对以四个维度问题为代表的一系列具体问题和挑战提出有效应对方式，更加需要在行动理念层面梳理适当的指导理念以避免陷入改革的理论误区，为公职律师制度的深化改革提供坚实的思想指导基础。

（一）树立适应的法律意识形态

公职律师制度的本土构建实质上是域外经验与本土语境不断相互调适的过程，而在前期实验中此关系的协调存在着不佳状况。此种问题在公职律师制度与现存相关制度 （尤其是政府法制机构制度）的关系协调上较为明显。另外，虽然对于公职律师制度的功能目标和重要性存在普遍共识，但是各层级各地区的政府在制度构建过程中存在着认知和实践背离的情况。因为前期制度实验主要作为地方政府体制改革实践的重要部分展开，使得其具有试验性、地方性和从属性特点。此种特点的结果在于使前期公职律师制度实验受到过去地方政府间的“晋升锦标赛”①周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，载《经济研究》2007年第7期。机制影响，在不同程度上呈现出实用主义和工具主义倾向，进而形成了积极主动构建和漠视拖延乃至忽略两种截然不同的态度。对于前一种情况，虽然有利于公职律师在 “制度”上的构建，但亦导致了不少地方政府和中央政府部门的公职律师制度构建成为政绩工程，在制度功能和目标上被过度工具主义化和无效化。此种情况并没有随着对原有考评制度的反思改革而解决，虽然目前法治因素以法治指数等形式逐渐被纳入各地方政府（如浙江余杭、深圳）的政绩考核，②刘晓鹏：《政绩不再唯经济，各地试水“法治指标”》，载《人民日报》2008年2月13日。但是对法治因素等非经济性因素的考量仍以政绩考核作为最终目标，③汪全胜：《法治指数的中国引入：问题及可能进路》，载《政治与法律》2015年第5期。本质上依旧延续了过去的工具主义和实用主义理念。

造成上述问题的根本原因在于经验借鉴和实践操作中指导理念的错位和反思理性的缺失，而目前对包括公职律师制度构建在内的政府体制改革过程中的讨论和实践呈现出的 “非中国问题”的思维方式和观念则是这种错位和缺失的典型体现。因此，寻求能够指导形成面向中国问题的解决方法和选择路径的思维理念体系成为当下学界和实务界的共同诉求，而一种能把与现代市场经济密切联系的个人自由、与文化和历史传统密切联系的共同性和社会自治 （群体道德论）以及国家权力 （公共福利论）有机结合的法律意识形态观念则无疑是一种较好的回应和选择，④季卫东：《论法律意识形态》，载《中国社会科学》2015年第11期。此种法律意识形态无疑适应于未来包括公职律师制度在内的整体制度深化改革努力。具体到上述问题则是以其作为指导，一方面在未来深化改革过程中深入认识目前中国本土环境，勾连中国问题的过去、现在与未来来形成全面性图景以作为域外经验借鉴和制度本土化的基础；另一方面对现行地方政府考评晋升机制进行反思和优化，在回归法治目标的前提下进行公职律师制度构建，明确公职律师制度本身的法治价值，协调对该制度进行深化改革过程中 “目的”和 “手段”间的关系，使未来的公职律师制度能够有效发挥制度预期功能及实现制度构建目标。

（二）合理划分相关管理机构的职权边界

某一机构的功能由机构的组织法构造所规定并根本上受制于其背后的权力利益结构，因此要解决公职律师制度的功能竞合问题必须解决其组织管理问题，而组织管理问题的解决必须以权力利益结构的科学化和合理化为前提。因此为解决上述问题，必须有效处理目前司法部和国务院法制办在公职律师问题上的权力博弈和利益割据状况，而从理论和国内外实践经验出发，必须通过对相关部门的组织法构造进行改革和优化，对公职律师的业务管理和人事资质审核监督两方面职权进行科学合理地划分。具体而言，由于公职律师、公司律师和社会律师均属于我国律师职业的组成部分，基于行业自律、知识共同体统一和功能发挥、从业转换平等自由等因素的考虑，应明确司法行政部门对公职律师的人事资质审核和监督等事项的排他性管理权限，避免公职律师与其他律师类型因为人事资质管理权限的区隔所带来的潜在系统性风险，提高律师制度功能发挥的效果水平。

对于业务管理职权的配置，应在综合考虑相关组织机构各自的制度能力、调整成本等因素基础上做出。首先，必须处理的应是选择分散模式抑或集中模式。为避免 “条块分割”体制对于公职律师职权和功能的部门利益化、减少不同部门间的多余法律纠纷和提升公职律师制度的整体制度效果，应该选择将业务管理职权进行统一管理的集中模式。其次，必须解决的是此种统一的业务管理职权应归属的部门。基于公职律师制度与多个制度在功能上的竞合性，应选择对功能基本相同的制度进行整合的方式来实现上述目标，其中又以对公职律师制度和政府法制机构制度的整合最为关键。与司法行政部门相比，政府法制机构的制度位阶和制度能力相对占优并长期履行与公职律师制度相似的职责，而且在内部工作人员的知识构成、专业水平、职业伦理认知上与公职律师的相似性程度上，政府法制机构远高于司法行政部门。因此，在就公职律师的组织法构造进行改革优化时，可以考虑将前者的业务管理职权统一赋予各级政府法制机构，通过在后者中设置专门的公职律师管理机构，借助政府法制机构的四级体制形成层级完整、相对独立、专职性高的公职律师制度，以减少人事编制等结构性问题的制约，进而提高制度构建的可操作性、便利性和经济性。

（三）构建协商性和制度化机制应对改革风险

由于我国正处于前现代向现代、工业社会向风险社会⑤[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第1-9页。⑥季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期。相互交错的转型时期，因此公职律师制度的深化改革过程中将需要有效应对已存在或潜在的风险。在上述已显现或潜在的众多风险中，应优先处理的是公职律师身份问题所产生的法律风险，而其应对之策则是尽快修订 《律师法》《公务员法》中的相关规定赋予公职律师双重身份的合法性，消除 “违法”状态所引发的法律风险，防范整体系统性风险的发生并为制度深化改革提供合法性基础。另外由于公职律师制度深化改革阶段的复杂性增加，因此应对潜在风险成为了关键，就其内容而言又分为制度整合和制度推广两个方面。

其一，制度整合中的风险防范。对以四种模式为代表的各地实验经验的总结整合过程应该从制度效果、制度成本及改革方向三个方面进行考虑。从制度效果而言，四种代表模式虽然存在具体制度设计上的差异，但都基本实现了公职律师制度的初步构建和最低功能发挥。从制度成本考察，以减少制度构建过程中的制度阻力和避免资源浪费为评判的原则标准，则目前四种代表模式的制度设计和运作导致了公职律师制度和政府法制机构等相关制度出现管理模式上相互独立、职权和功能上高度重合的悖论性关系。此情况又与十八大以来强调优化政府组织机构、转变政府职能的全面深化改革理念和方向存在偏差。因此从制度功能和制度组织管理的角度出发，对公职律师制度和政府法制机构制度进行整合具有必要性，而此过程由于涉及到组织法和科层制的重组，无疑将在组织机构间引发相关事项的分歧甚至一定程度的政治风险。为应对此种分歧矛盾和潜在风险，需要成立制度化的协商机制，在更高层级的主管机构的主导下就相关事项的具体整合方式进行协商并形成共识，妥善处理原有组织机构的相关人员待遇和工作转化问题，减少制度改革整合的阻力，防范政治风险的产生，实现制度整合的预期目的。

其二，制度推广中的风险防范。无论选择何种方式对公职律师制度和政府法制机构制度两者进行整合，由于中央对各地实验经验进行总结并进行经验整合推广将是下阶段公职律师制度构建过程中的核心内容，所以如何防范和应对此过程中的相关风险成为了关键。因此，在未来公职律师制度的深化改革过程中 （尤其是在对地方经验进行筛选、总结统合时），首先，要在全面深化改革精神和合适的法律意识形态的指导下进行经验总结，考虑经验整合所付的制度成本及制度效果，在此基础上理性客观地对待各地经验。其次，要提供协商性和竞争性的程序机制和法律议论平台。在客观总结和分析各地实验经验的优缺点后，应该通过相应方式 （如组织行政内部会议或者相关听证会等方式）为各地经验的整合和选择推广提供协商和法律议论的平台及机会。此类方式一方面要求参与人员应该包括各试点地区的代表、专家代表、社会代表和中央政府相关部门代表等利益相关者，以求同时满足专业知识和利害关系调整上的多元性要求。另一方面则是通过竞争性的 “法律辩论、观点反驳和法律论证及话语技术的竞争逐步淘汰减少选择的多样性”⑥，直到形成合意或共识，为推广模式的确定化和降低推广风险提供基础。再次，要重视发挥中央与地方的两个积极性，在对地方不良经验进行剔除和对有益经验进行继承推广以实现全国公职律师制度的框架统一情况下，保持地方一定的制度构建裁量权和操作方式的选择空间，减少地方在面对国内范围的制度移植时所产生的阻力和潜在政治风险显现的可能性。

五、结语

全面建立公职律师制度是实现国家治理体系和能力现代化、法治中国建设等目标的重要制度举措。未来公职律师制度深化改革的起点，是在前阶段中由域外经验、本土政治格局和前期试点实验相互作用所形成的现实环境，并同时受到制度目标和功能的锁定以及结构性约束。前阶段的制度试点实验取得了一定成果，但亦产生了公职律师身份定位模糊、职权功能重叠、组织管理不科学和实验经验有待整合等诸多问题，对此类问题的解决结果将直接影响公职律师制度深化改革的成效。因此，为实现公职律师制度在全国范围内的有效构建和预期功能发挥，必须树立适应的法律意识形态防止制度构建工具主义化，通过优化组织架构来解决职权冲突和利益割据，构建协商性与制度化的机制来协调相关组织机构关系和发挥中央与地方两个积极性以应对深化改革中的风险，为公职律师制度深化改革的有效实现以及全面深化改革目标的最终实现提供有效保障。