黄蔚菁

为应对肆虐不休的虚假纠纷诉讼乱象——尤其是大量以调解结案的虚假纠纷诉讼，①2012年修订的 《民事诉讼法》第二百零八条赋予了检察机关监督损害国家利益、社会公共利益调解书的权限。②此次修订虽然将民事检察监督的触角伸至调解书领域，但限制了调解书类型：它在文义上排除了大量存在的、现有诉权救济手段难提供普遍有效制度供给的损害私人利益的调解书。这极大掣肘了检察监督遏制虚假纠纷诉讼的作用发挥，③由此引发不少争议，④必须从以下方面进行理论破题：将第二百零八条 “调解书损害国家利益、社会公共利益”的情形解释为包含虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益是否恰当。以及进一步的，检察监督损害私人利益的调解书是否被民事诉讼理论所允许。如果允许监督，检察机关在监督此类调解书时应当遵循怎样的边界和限度，应当如何处理非常规的监督外力和常规的诉权救济手段之间的关系。

一、命题、概念与方法

（一）问题的提出

2012年 《民事诉讼法》修订后，学界基本认同部分民事调解书可进行检察监督。⑤但也有否定的观点，参见前引④，傅郁林文。⑥参见前引④，李浩文。本文命题可被简化为一个基本公式，即民事调解书满足特定条件可予以检察监督。本文命题在前述公式中又加入两个变量，即 “损害私人利益”和 “虚假纠纷诉讼”。因此，本文重在衡量两变量对公式结果的影响以及最终结果走向。

以此衡量现有研究成果，可清晰见到它们大多以其中一个变量为导向，认为该变量可以决定公式的最终结果。代表性的肯定观点认为，损害私人利益的虚假纠纷诉讼侵害多种利益客体，在损害私人利益的同时更侵害了司法秩序，从而对国家利益和社会公共利益造成损害，属于检察监督范畴，⑥其实质是认为虚假纠纷诉讼这一变量足以导致必然的检察监督。持否定态度的学者则坚持另一变量，认为检察机关只应对公权力进行监督，不应当成为私权救济的工具，要求检察机关监督此类调解书违背了检察监督的上述本质特征。⑦参见前引④，廖中洪文、傅郁林文。也有相对折衷观点，认为民事诉讼是私权解纷领域，检察机关不应当 “常态化介入”，虚假民事调解书损害第三人合法权益的，第三人应当通过诉权行使寻求救济，⑧参见前引④，张卫平文。这一观点实际上认为第三人利益的私益性加上调解的自愿原则，一般情况下足以排除检察监督，仍重在对私益性的评估，而未全面衡量两个可能变量。

从变量分析角度看，现有研究各有偏重，表面上未能集中焦点有效交锋。然深入挖掘，问题还在于制度本身。研究多从法律解释的角度切入，讨论第二百零八条的解释问题，其本质上讨论的是民事检察监督的权限问题。然而，现有法律文本难以提供一套系统的民事检察监督规范，《民事诉讼法》只有关于检察监督范围、手段、方式等相互孤立、寥寥散落的规定，难以形成链条、支撑起完整的制度空间，牢牢限制权力并在制度空间内进行必要运用。粗疏的规定既难以应对实践中的复杂情形，也容易导致理论话语体系的离散。首先，现有关于民事检察监督权限的规定单一僵化，将检察监督限制为有权监督和禁止监督两种选择，缺乏具体的进退空间：例如在监督范围内的不同情形下应采取何种强度的监督策略，谨守怎样的监督限度。实践情形往往不是非黑即白，处于社会转型的当下问题更是纷繁多元。在本文命题中，损害私人利益的调解书原则上不应进行检察监督，但当损害基于虚假纠纷诉讼这一病根、而现有制度尚难有效防止和制裁时，非层次化、选择空间狭小的监督体系便难有效回应。选择空间的缺乏在检察权行使时很容易演化为缺乏规范指引的权力，倒过来更加剧研究者对检察监督权过度或者缺位的忧虑。因此，需要对民事检察监督进行更加立体、多层次的体系化构建，才有助于客观评估两个变量对命题的影响，并在更丰富的选择空间中寻找合理进路。

有鉴于此，本文将在横向的授权与禁止检察监督的权限基础上，搭建基于检察监督定位的纵向分析框架，为制度选择寻求一种更加灵活的程序进路，⑨根据卢曼的法律自治理论和图依布纳的反思法理论，实体法是固定的，而程序法是灵动、具备调整能力的。程序是法律系统内部能够自我反思、自我完善的根本原因。参见季卫东：《法治秩序的建构》（增补版），商务印书馆2014年版，第20页。为损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督问题提供更丰富的选择空间，力求实现检察机关在上述领域有效、有度的法律监督。

（二）虚假纠纷诉讼的定义

之所以要对虚假纠纷诉讼的定义进行界定，主要基于以下两方面原因：其一，理论与实务界对此问题尚未形成统一共识。目前通用的 “虚假诉讼”表述由实务界提炼而成，⑩文献中的“虚假诉讼”概念最早出现在2003年河南省人民检察院和郑州市人民检察院联合举办的“虚假（恶意）民事诉讼研讨会”，参见柴春元、刘金林：《规制恶意民事诉讼，净化私权空间》，载 《人民检察》2004年第1期。并沿用至今，但其概念和内涵的界定始终存有争议。①许多文章在论述虚假纠纷诉讼问题时都会首先进行定义。参见张卫平：《第三人撤销诉讼程序》，载《人民法院报》2011年8月31日第7版；任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，载 《中国法学》2014年第6期；参见前引④，李浩文等。参见《“深化虚假诉讼法律问题研究”研讨会顺利举行》，中山大学法学院官网：http：//law.sysu.edu.cn/node/1131，2017年1月1日访问；罗恬漩、黄蔚菁：《治理虚假诉讼维护司法权威——虚假纠纷诉讼有效治理高端论坛综述》，载 《人民法院报》，2016年9月7日第7版。其二，虚假纠纷诉讼作为本文命题中的核心变量之一，其定义将从根本上影响本文研究走向：它不仅决定了对虚假纠纷诉讼调解书的检察监督的范围，其中关于单方恶意起诉类型的认定还将影响本文命题中的另一个核心变量——即除国家利益、社会公共利益外的私人利益的范围。

虚假纠纷诉讼概念由蔡彦敏教授首先提出，①她认为此类诉讼现象的核心为讼争的民事法律关系而非诉讼本身是虚假的，“其有纠纷之形，却无纠纷之实”，③蔡彦敏：《虚假诉讼：概念防治与修正》，载《“深化虚假诉讼法律问题研究”研讨会论文集》（即将出版，会议时间：2016年4月23日）。因此，“虚假”应当修饰“纠纷”而非“诉讼”“虚假诉讼”应被修正为虚假纠纷诉讼。④参见前引③，蔡彦敏文。依此定义，不仅双方当事人虚构纠纷事实提起诉讼的情形属于虚假纠纷诉讼，一方当事人以虚假纠纷提起诉讼的情形也应当属于虚假纠纷诉讼范畴，⑤如“莫兆军案”中莫兆军法官审理的该起案件。参见广东省高级人民法院（2004）粤高法刑二终字第24号刑事裁定书。由此，虚假纠纷诉讼损害利益的情形便不仅包括国家利益、社会公共利益和第三人利益，而且可能出现损害案中当事人的利益，宜将损害第三人与当事人利益情形合并，将损害利益情形重新分类为：国家利益、社会公共利益和私人利益。

该修正观点跳出既有描述的藩篱，力求探究 “虚假诉讼”现象的核心特征。观点将虚假纠纷诉讼的核心表述为“讼争的纠纷即民事法律关系是虚假的”，⑥参见前引③，蔡彦敏文。将纠纷等同于民事法律关系，并认为虚假纠纷诉讼中讼争的民事法律关系虚假。⑦该表述可能面临实践状况的挑战。如潘剑锋教授在“虚假纠纷诉讼有效治理”高端论坛上针对蔡彦敏教授提出的虚假诉讼的核心在于纠纷事实的虚假性这一观点，提出以下问题：如果甲虚构借条称丙欠甲钱，之后意外死亡，甲的儿子乙不知该借条乃虚构，进而向丙提起诉讼，要求返还借款。本案中的纠纷事实也是虚假的，这是否构成虚假纠纷诉讼。修正观点中的表述难以作出解答。事实上，纠纷被理解为“对民事法律关系的争议”更合理。“纠纷”指的是 “争执的事情”，其核心内涵是对事物的认知存在争议的不安定状态。双方当事人虚构纠纷事实起诉的情形自在此列，而在一方当事人虚构纠纷事实并提起诉讼的情形中，当事人提起诉讼并非因为与对方产生争议，而是意图借诉讼达到诸如干扰他人正常生产秩序等恶意目的，因而也属于虚假纠纷。因此，虚假纠纷指的是讼争的民事法律关系的争议是虚假的，而不仅仅是讼争的民事法律关系是虚假的。其包含两种类型：第一是民事法律关系是假的、争议也是假的；第二是民事法律关系是真的，但争议是假的。两者都可能导向虚假纠纷的产生，进而引发虚假纠纷诉讼。⑧第一种类型足以排除潘教授所提情形，当事人乙认为该讼争民事法律关系存在争议而提起诉讼，争议并非虚假，不符合虚假纠纷的特性。前者是我们通常认为的虚假纠纷诉讼，其中损害私人利益的类型是本文论证重心；后者往往意在将诉讼作为当事人及其律师的司法策略和工具，⑨从实践情形看，当事人之所以就真实且不存在争议的民事法律关系诉讼，往往意在通过诉讼获得法院生效的公文书，方便进行诸如调查取证等非诉讼意在发挥的功能之目的。但一般不涉及对其他特定利益的损害，不属于本文探讨之列。

（三）基于监督定位的纵向分析方法

我国的检察监督制度移植前苏联检察制度而来，却在我国的社会和历史土壤里长成独特模样。1922年，全俄中央执行委员会通过 《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国检察机关条例》，规定联邦检察机关的“一般监督权”。⑩刘向文、王圭宇：《俄罗斯联邦检察机关的“一般监督”职能及其对我国的启示》，载《行政法学研究》2012年第1期。而“新中国在仿效前苏联检察制度之时就有很大的保留”，①谢鹏程选编：《前苏联检察制度》，中国检察出版社2008年版，第3页。我国的检察机关并未直接履行对所有社会机关、团体和个人的管理职能，而是以诉讼监督为主的法律监督方式、通过完善和促成诉讼制度的功能实现来履行社会责任。换言之，我国检察机关的法律监督定位并非一般监督，而是诉讼监督。②石少侠：《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》，载《法制与社会发展》2005年第3期。民事诉讼中同样如此。2012年《民事诉讼法》第十四条明确了检察机关的诉讼监督定位，其核心要义是监督民事诉讼功能的充分发挥，重在监督和保障纠纷解决和权利救济的基本功能的实现，是防止民事司法制度功能失灵的重要装置，在社会转型的当下具有非凡意义。当前社会转型，经济迅速发展的同时，各种问题层出并日趋多元，民事司法制度作为接收并回应大量社会问题的装置，需迅速丰富完善自身功能以应对社会需求。其承载巨大负荷，甚至一度濒于失灵，亟需检察监督担当失灵防止装置。以民事公益诉讼为例，当国家利益和社会公共利益遭受侵害，且不属于行政机关管理范围，或者缺乏有力主体寻求诉讼救济时，民事司法制度的权利救济功能无法实现，社会的公共矛盾无法被诉讼装置所消化，民事诉讼制度的基本功能实现受阻。此时，检察机关代表受损的利益提起诉讼，将公共矛盾引入民事诉讼寻求法律解决方案，充分彰显其作为诉讼监督者和民事司法制度功能失灵防止装置的职能定位和重要作用。

检察机关作为民事诉讼监督者，防止民事诉讼功能失灵首先要保证民事诉讼基本架构的完整和平衡，并在此基础上保证诉讼活动依法进行。“监督”一词奠定了民事诉讼中检察机关的活动的外部性基础，即原则上检察机关不能介入民事诉讼的三角结构，而应在外部努力保证其平衡和功能依法实现。在这一基础性、原则性的监督定位中，检察机关纯粹履行其外部监督者的诉讼监督职能，因而笔者将其归纳称为 “纯粹监督者”。在纯粹监督的原则性定位基础上，为保证民事诉讼基本架构的完整，检察机关可能突破性地参与到诉讼之中，成为三角结构中的一角，支撑起诉讼基本架构，保障诉讼机制正常运转和功能依法实现。但是，检察机关既不被允许代行法官的审判职能，也不可能在民事诉讼中作为被告出现，唯一可能参与的民事诉讼角色是原告一方。私权利救济不会缺乏主张者，仅当国家利益和社会公共利益遭受侵害，却无有力可代表受损利益寻求诉讼救济时，才需要寻找主体代为起诉。此时，被认为“最适合的代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体”③蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期。的检察机关作为代表起诉，将受损利益引入诉讼程序、完成公共矛盾的诉讼化解，进一步完善和实现了民事诉讼的功能。这一监督定位既符合其诉讼监督的定位，也防止民事诉讼在应对权利救济不畅的制度失灵局面。根据其监督特点，笔者将该定位归纳为 “亲历监督者”。

民事检察的纯粹监督定位是检察监督的基础定位和主要形态，它从外部对民事诉讼基本架构的平衡和功能的依法实现进行监督，并不直接介入诉讼，外部性、中立性和纯粹性是其最大特点。相比之下，亲历监督定位既与纯粹监督有功能重叠——同样致力于保证民事诉讼功能依法实现，又有自己独特的功能：它更深度介入到民事诉讼中，维护特定的实体利益，目的是修补民事诉讼的架构与功能实现方面的缺陷，但它同时也将影响两造之间的武器平等，需要谨慎行使，由此决定了它只能成为诉讼监督的特殊形态，因而，与纯粹监督的外部性、中立性和纯粹性相比，亲历性和复杂性是它的独特之处。亲历监督在纯粹监督定位的基础上，不仅更着力强化了监督力度，监督修复的亦是更为根本的制度缺陷，是在纯粹监督之上的深度监督，两者由此共同形成了纵向上层次化、体系化的监督定位划分，弥补了现行检察监督制度散乱单一的范围界定在应对实践挑战、修复制度缺陷方面的不足，更有助于明确损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督向路。

本文所提供的基于监督定位的纵向分析框架将为引言中的三个问题解决带来新思路。对于备受争议的第二百零八条的调解书检察监督范围问题，明确 “调解书损害国家利益、社会公共利益”情形是属于外部性的纯粹监督还是内部参与性的亲历监督，理清该情形中的检察监督是中立的还是偏向于一方利益，将有助据此审视损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督定位与之是否相符或相交，确定此类调解书是否属于目前法定的检察监督范围。

对于检察监督是否应当以及如何涉足损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书领域的问题，基于监督定位的纵向分析框架也将有所助益。承前所述，现有制度只提供了允许和禁止两种监督选择，选择空间狭窄，难以有效回应此类调解书的检察监督是否可能的问题。因此，对该问题的否定观点并非全然绝对地认为不能监督，④参见前引④，张卫平文。而更多是在不理想的现有选择面前，基于对滥权和破坏民事诉讼基本架构平衡的担忧而不得不保守谨慎。

建立纵向的监督分析框架，提供监督力度上有层次、有递进的监督定位选择，一方面可以满足理论和实务对检察机关的谦抑性要求，确保监督手段与监督对象之间的协调且合比例。⑤余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期。另一方面，该分析框架还有助于满足对当事人之间武器平等的要求。框架以外部的纯粹监督为基础和原则，以亲历监督作为特殊定位，正契合了检察监督尽量少介入民事诉讼、避免破坏当事人之间平衡的要求；而且检察机关外部中立监督的重要任务，亦是保证当事人依法平等诉讼。因此，如果损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书确实阻碍了民事诉讼基本功能的实现，检察机关理应有所作为。而在纵向监督定位分类明确后，有不同的监督力度可供选择，对不同层次的检察监督亦有明确限制和把控，可极大消除前述担忧。

损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的检察监督这一时代课题，是转型社会新问题的典型，只有丰富思考维度，寻求更大的程序选择空间，才能不断趋于实现灵活而能自我完善更新的 “法律自治系统”，⑥Luhmann，op.cit.，supranote 5，S.213.转引自前引⑨，季卫东书，第20页。从容应对时代挑战。

二、对第二百零八条规定调解书的监督定位及其意义

（一）亲历监督：对第二百零八条规定调解书的监督定位

现行法律有关民事诉讼检察监督的规定大致可被分为三类，第一类是对检察机关探索提起民事公益诉讼的规定，第二类是审判监督程序中的检察监督，第三类是执行程序中的检察监督。在纵向定位分类框架下，可分析得知第一类是检察机关亲历监督的典型；第二类则在理论和实践中被定位为纯粹监督。检察机关在审判监督程序中是中立的监督者，⑦许多观点都指出，检察机关作为监督者，不仅应当在民事诉讼中尽量保持谦抑，而且必须保持中立，避免成为一方当事人的代理人。更有不少观点认为民事检察监督应仅限于对法院审判权的监督，而不能涉及对当事人诉讼行为的评价，避免不中立、影响双方当事人的武器平等。参见汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载 《国家检察官学院学报》2013年第2期；参见前引④，傅郁林文、廖中洪文；唐力、谷佳杰：《“检审一体化”：论民事检察监督的边界》，载 《学海》2015年第4期；等等。目标是监督诉讼的依法进行和保障诉讼基本功能的实现，无论提出抗诉还是检察建议，都应当不偏倚任何特定利益。然而，2012年 《民事诉讼法》第二百零八条新增的对特定类型调解书的监督规定，突破了审判监督程序中检察机关的纯粹监督定位，引入了亲历监督。

以构成亲历监督的要件为标准衡量，第二百零八条规定调解书的检察监督未指向具体某一定位，存在两种可能。尽管检察机关是国家利益、社会公共利益的代表者身份已成为共识，⑧许多讨论检察机关提起公益诉讼的文章、专著中均有指明。参见蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期；刘学在：《民事公益诉讼制度研究——以团体诉讼制度的构建为中心》，中国政法大学出版社2015年版，第4页；李艳芳、吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，载 《中国人民大学学报》2016年第2期等等。但检察监督并非必须、也不可能覆盖所有此类利益受损情形。基于亲历监督定位的亲历性和参与性要求，检察机关在民事诉讼中仅能够代表非私人利益的国家利益、社会公共利益进行诉讼，即必须满足利益类型要件；谦抑性原则从根本上决定了民事诉讼检察监督必须保证必要性且合比例，仅当受损利益缺乏有力主体寻求诉讼救济，才可进行检察监督，即必须满足救济主体实质缺失要件。概言之，仅当满足利益类型和救济主体实质缺失两个要件，检察机关才可行使亲历监督职能。因此，只要国家利益和社会公共利益受损的情形属于特定行政机关职能管辖范围、或有其他有力主体寻求救济，就不符合救济主体实质缺失要件，从而丧失亲历监督的理论基础。第二百零八条有关规定虽然在表述上符合了利益类型要件——规定了应当监督的调解书范围为 “损害国家利益、社会公共利益的”，但欠缺救济主体缺失要件，导致检察监督定位无特定指向。

然而，检察纯粹监督第二百零八条规定情形在理论实践中缺乏有力救济主体，难以实现。纯粹监督需以其他有力救济主体为依托，检察机关只起辅助、外部监督作用。行政机关虽对国家利益、社会公共利益负有监管保护职责，但运用行政权救济因调解书受侵害的国家利益、社会公共利益，将违背司法独立原则，无疑要受到禁止。在虚假纠纷诉讼的实践语境下，调解书侵害国家利益、社会公共利益的方式主要可分为两种：第一种是由生效调解书确认房产、土地权属、国有资产等权益归属，并直接依照确认内容要求行政机关完成行政登记，或者直接转移国有资产。⑨参见最高人民检察院印发的《民事虚假诉讼监督典型案例》第4、9、10、11号案例。第二种是由生效调解书所确认的债务事实，在申请执行时达成和解协议以房抵债，并依此要求行政登记。①参见最高人民检察院印发的《民事虚假诉讼监督典型案例》第1、2、5号案例。经调研，实践中法院为防止这种虚假纠纷诉讼情形，已越来越少直接允许当事人达成执行和解协议以房抵债，而要求必须先拍卖，数次流拍后才能用以房抵债方式执行。如对房产过户往往只作形式审查。虽然部分受损利益属政府国资委、税务局等行政机关监管范畴，但利益侵害由生效裁判造成，行政作为必然导致否认司法裁判的拘束力、与司法裁判结果相冲突。而且现阶段在发现生效裁判的利益损害和对虚假纠纷诉讼的调查取证能力方面，行政机关远不如检察机关具有先天优势。因此，根据现代法治国家理念，为避免行政制裁与司法救济系统的冲突，防止行政制裁评价司法裁判、干扰破坏司法独立，应当坚持司法终局地位，将调解书损害行政机关保护的国家利益和社会公共利益的救济权责落向司法制度，由检察机关亲历监督。

去除行政救济可能后，在司法场域下，其他社会团体、组织和个人通过诉权救济损害国家利益、社会公共利益的调解书的可能性同样不大。和其他非诉讼的侵害国家利益、社会公共利益情形相类似，调解书侵害特定利益与部分行政机关权责不明、履职消极流于形式有关，①有的利益侵害甚至就由监管机关造成，②参见最高人民检察院印发的《民事虚假诉讼监督典型案例》第4号案例。许多利益缺乏有效行政监管。不同的是，前者所侵害利益往往对民众日常生活造成直接不利影响，③常见如破坏环境、侵害消费者权益等。有效行政监管的缺失催生了私主体诉权救济的萌芽；后者往往不直接影响民众个体，而是通过违反国家调控政策，影响社会资源分配和经济、社会秩序稳定，间接损害个体利益，不能直接刺激引发私主体寻求救济。另外，上述主体的调查取证等诉讼手段有效性同样不如检察机关。因此，为有效维护相关利益，保证司法救济系统规律运转，必须明确第二百零八条规定情形的检察亲历监督定位。

（二）明确第二百零八条规定调解书的监督定位的意义

将第二百零八条关于调解书损害国家利益、社会公共利益情形的检察监督定位明确为亲历监督，不仅充分彰显纵向监督定位体系建构的重要性，更对确认损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督定位有标杆性的观照意义。

以第二百零八条规定调解书的监督定位分析作为样本，可充分反映出构建纵向监督定位体系的重要性。社会转型的当下，国家利益、社会公共利益受损且无人主张诉讼救济的矛盾被放大，检察亲历监督应运而生，④最典型的是检察机关提起民事公益诉讼，在全国人大常委会出台了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（2015年7月1日发布）之后，最高人民检察院和最高人民法院也出台了相应的实施办法，各地检察机关也纷纷探索检察监督公益诉讼的实践。以广东省为例，广东各地如广州、深圳、汕头等地区多个市人民检察院已陆续有这方面的诉讼实践。并引发了新职能与传统定位之间的矛盾：新设的亲历监督是否属于检察监督权能，它与传统审判监督的纯粹监督定位之间的性质冲突如何解决。具体到样本中，虚假纠纷诉讼调解书损害国家利益和社会公共利益，法律规定检察机关对此类调解书进行亲历监督。在以纯粹监督为定位的传统审判监督程序中，它与传统定位格格不入，由此既引发对民事检察权扩张的担忧，亦令人质疑样本是否符合监督本质，更影响检察监督职能的精准发挥：如果在审判监督程序中坚持传统监督定位，检察机关可能被要求在监督损害国家利益、社会公共利益调解书时谨守中立地位，导致受损的国家利益、社会公共利益缺乏积极推进主张者，最终失去诉讼救济机会。由此样本再次证明，仅作横向监督范围划分，无法明确检察监督新定位与传统定位之间的关系，以及各自应用的领域，不足以指导检察机关有节有度地履行职责。必须以横向范围为基础，对检察机关在不同情形下的监督定位作层次明确划分，才能精准定位检察监督的具体职责，理清新设的亲历监督与传统纯粹监督的关系与区别，从而更好地反省、审视并实现纯粹监督的中立性。

明确第二百零八条规定调解书的监督定位对本文核心命题论证更有标杆性的观照意义。评估法定情形与核心命题的相容性是相关争论首要解决的问题，构建纵向监督定位体系，明确条文所属监督定位，能为精准评估具体情形之间的关系提供更加全面的标尺。具言之，与普遍无异议的调解书损害国家利益、社会公共利益情形比较，⑤如上述的调解书侵害国家利益、社会公共利益的两种情形。虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益情形的特点如下：

首先，虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益情形表现为个体违反制度最终直接破坏个体利益。上述符合第二百零八条规定的情形逃避国家调控政策，破坏社会经济秩序稳定，在结果上直接损害国家利益和社会公共利益。以虚假纠纷诉讼调解意图逃避房产转让应交税费的案件为例，当事人个体违反市场调控政策，本质上破坏了税收杠杆力求实现的社会整体资源再分配，且涉案标的额往往巨大，是个体违反制度最终直接破坏整体利益的典型，在救济上具有紧迫性。与之相比，虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益情形中，当事人利用诉讼制造虚假纠纷诉讼，损害私人利益，表现为个体违反制度最终直接破坏个体利益。它虽挤占司法资源，但就个体案件而言威胁性和紧迫性不大；它对整体利益的可能破坏主要在于挑战司法权威、破坏诉讼制度。因此，考虑命题情形是否属于法定情形，应聚焦在命题情形对诉讼制度的破坏程度是否构成损害国家利益和社会公共利益。

其次，虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益情形必然有受害人作为救济主体。上述符合第二百零八条规定情形缺乏刺激个体担当诉讼救济主体的直接因素，而命题情形首先损害私人利益，受害人有寻求救济的直接动力。结合第二百零八条的亲历监督定位，考察命题情形是否符合法定，应考虑受害人寻求救济的制度渠道是否畅通，即是否符合救济主体实质缺失要件。

再次，虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益情形中，多数情况下受害人为获得权利救济，必须同时主张诉讼制度功能受损，即存在虚假纠纷诉讼。现有法律提供的受害人诉讼救济渠道有三：案外人申请再审、第三人撤销之诉和案外人另行起诉。前两种渠道要求案外人必须证明生效调解书错误，一般需要证明前诉为虚假纠纷诉讼，并予以撤销；在另行起诉情况下，案外人在诉讼救济中可能绕开生效调解书确认事实，避免受到生效调解书预决效力的拘束。例如虚假纠纷诉讼一方当事人A一房二卖的案件：A先与B签订房屋买卖合同，B已经付清所有款项但房屋尚未过户。事后A为撤销交易以更高价格出售，与C签订房屋买卖合同，伪造其已将房屋卖给C但尚未过户的事实，由C提起诉讼请求继续履行合同。经诉讼调解达成协议，调解书生效C申请法院协助执行过户。⑥案例来源：湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第296号民事判决书；浙江省淳安县人民法院（2010）杭淳民初字第159号民事判决书。B发现房屋产权发生转移后另行起诉，由于房屋物权已不属A，B无法再诉请A返还房屋的所有权，除非证明前述合同及诉讼无效；A如果不求获得房屋所有权，可不举证证明前诉纠纷虚假，直接要求返还购房款。除此类绕开虚假纠纷诉讼事实另行起诉的案件外，大部分案外人的诉讼救济都必须举证证明该事实，主张恢复被扭曲的诉讼功能和被工具化的诉讼，同时救济私权利。因此，如果受害人能普遍完成对前诉纠纷虚假的证明，撤销该虚假纠纷诉讼调解书，平复诉讼程序功能，即便虚假纠纷诉讼对诉讼制度的破坏程度达到损害国家利益、社会公共利益，也因存在有力救济主体而不构成亲历监督。所以，在考虑受害人寻求救济是否有力时，必须关注举证证明前诉纠纷虚假的普遍证明程度。

经比照，论证损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书是否属于法定情形时，必须首先聚焦它对诉讼制度的破坏程度是否达到损害国家利益和社会公共利益；同时考虑私主体救济是否满足亲历监督的救济主体实质性缺失要件，此时需要特别关注受害人证明前诉纠纷虚假的证明难度。

三、虚假纠纷诉讼调解书损害私人利益的检察监督定位选择

（一）对损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的纯粹监督必要

在对损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的权益救济方面，虽然受害人有寻求救济的主动性，诉权救济渠道正在不断丰富巩固、法院的司法识别能力也在不断加强，但检察监督仍有其必要性。其中，纯粹监督能够有效救济个案中受损的个人利益和制度利益，应以此为原则。

现行立法以 《民事诉讼法》第五十六条、第一百一十二条的专门救济渠道以及法院依职权识别惩治为基础，以第二百零八条的亲历监督为保障，并以2015年修订后 《刑法》第三百零七条的“虚假纠纷诉讼入罪”规定为威慑，构建虚假纠纷诉讼的层次化、专门化的法律惩治系统，体现立法者全面、严厉惩治虚假纠纷诉讼的决心，更反映出虚假纠纷诉讼调解书的诉讼违法程度严重性。诉讼违法行为在刑事诉讼中的主体特指公权力一方，⑦詹建红：《程序性救济的制度模式及改造》，载《中国法学》2015年第2期。民事诉讼基于不同的诉讼模式和构造，当事人诉讼中程序性违法的可能性和影响比刑事诉讼更大，因此，民事诉讼中的诉讼违法行为主体应当包括法院与当事人。⑧目前有关民事诉讼违法行为的观点大多将行为主体归属公权力机关，不仅词不达意，更不符合民事诉讼特征。参见奚钢、朱光美：《论民事诉讼违法行为调查权的构建与行使》，载 《中国检察官》2015年第2期；杨彦军：《民事行政诉讼活动违法行为调查机制研究》，载 《法学杂志》2010年第1期等。其中，当事人的诉讼违法行为可分隐性和显性违法行为，显性违法如言语举止违反法庭纪律、不尊重法官等；隐性违法一般表现为不诚信诉讼行为，典型表现如虚假纠纷诉讼。作为隐性违法行为，虚假纠纷诉讼具备隐蔽性，与显性违法相比难以发现，增加当事人举证和法院识别难度，加大诉讼制度机器运转负担。尽管最高人民法院不断要求强化对虚假纠纷诉讼高发领域案件以及对调解协议的审查主动性和力度，⑨参见《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（2016年6月27日发布）。虚假纠纷诉讼的手段隐蔽性、部分地区法院案多人少压力以及法院的消极审理本位都使得法院难以全面识别虚假纠纷诉讼。⑩虚假纠纷诉讼的识别难问题成为法院实务中的共识。“需要采取侦查手段才能查处，但法院在民事诉讼中仅有一般的调查权而无侦查权，取证难度大”“即便法官通过自由心证认为存在虚假诉讼的可能性，但在没有比较确切证据的情况下，法院仍要针对当事人的诉讼请求进行处理。”参见 《最高人民法院民一庭负责人就〈关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见〉答记者问》，中国法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1999004.shtml，2017年1月1日访问。

通过调解书损害私人利益的虚假纠纷诉讼的诉讼违法程度比起其他虚假纠纷诉讼类型有增无减。它破坏民事诉讼制度基本功能，严重挑衅民事司法制度的应对能力，使当事人举证和法院识别难以发挥作用，诉讼制度运作濒于失灵。具体说来，损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书首先在过程上虚置民事诉讼的纠纷解决功能，将诉讼制度工具化，通过双方串通起诉或单方起诉以谋求私利、实现与制度设置无关的个人目的。与诉讼过程中滥用其他诉讼权利的行为相比，它将整个制度作为实现私人目的的工具，主观恶性极大。在结果上，行为人不仅损害私人利益，更利用生效调解书的预决效力阻碍受害人寻求诉讼救济，①尽管理论上法院是可以根据《民诉解释》第九十三条对前诉调解书所确定的案件事实不予认可，但实践中法院似乎很多情况下都不会这么做。特别是在2012年 《民事诉讼法》的修订中设立了救济虚假诉讼案外第三人利益的专门渠道之后，法院更不愿意在另诉中做出类似于第三人撤销之诉的否定前诉的裁判。更有判决书明确指出，“上诉人提出的前诉属于虚假诉讼的主张，该项主张的实质是认为上述两案的原民事调解书错误，应通过民事诉讼法规定的其他程序解决，本案不予理涉。”参见江苏省高级人民法院 （2015）苏民终字第00157号民事判决书。破坏民事诉讼的权利救济基本功能。虚假纠纷诉讼多由双方当事人恶意串通制造，受害的案外人很难有足够的证据证明原审当事人所为是虚假纠纷诉讼。②“由于虚假诉讼的当事人间往往具有较为密切的关系……第三人很难识别，往往需要采取侦查手段才能查处”，参见《最高人民法院民一庭负责人就〈关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见〉答记者问》，中国法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1999004.shtml，2017年1月1日访问。在损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书中，前诉调解往往没有或只有十分简单的质证过程，原告提供借条等简单证据、辅以被告自认，便构成案件事实认定。相比于损害私人利益的虚假判决书，受害人无法从双方辩论和质证中找到破绽，证明难度大大加剧。因此，损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书使民事诉讼的纠纷解决和权利救济基本功能濒临瘫痪，制度面临失灵危机。检察监督作为防止民事诉讼制度失灵的装置，理当有所作为。

调解书的私权处分属性一度是检察监督反对论的重要理由，但一方面，我国诉讼调解制度的设计存在理念断裂、并在政策催化下断裂加剧，从而给虚假纠纷诉讼当事人带来可乘之机，是容易出现功能失灵的缺陷装置，需要监督并完善。另一方面，行为人正是利用诉讼调解制度的缺陷达到置换诉讼目的、破坏诉讼功能的结果，检察机关应予监督。

在制度设计理念上，诉讼调解并非是处分权一以贯之，而是存在从 “审判权”到 “处分权”的断裂：调解书虽然重视当事人的合意与处分，但在我国制度语境下，它还有通过 “查明事实，分清是非”对案件事实进行确认的审判权裁判属性，③“从法院的角度来规定调解制度，把调解行为规定为法院行使审判权的方式之一，是我国民事诉讼法的特点。长期以来，法院调解都被认为是法院行使审判权的方式，调解行为也被看作是法院的审判行为。”对于我国诉讼调解的权力属性许多学者都有充分论述，可参见李浩：《查明事实、分清是非原则重述》，载 《法学研究》2011年第4期。并同样会带来与判决书同等的法律效力，④民事调解书在我国至少与判决书具备同等的法律效力，调解书的效力甚至更强些，需要通过再审之诉救济。参见王亚新：《诉调对接与对调解协议的司法审查》，载 《法律适用》2010年第11期。给后诉带来预决效力的诉权救济阻碍。理念上的断裂进一步引发法院实践中对 “查明事实，分清是非”原则的怀疑，加上在实践中政策的催化⑤潘剑锋、刘哲玮：《论法院调解与纠纷解决之关系--从构建和谐社会的角度展开》，载《比较法研究》2010年第4期。和部分地区案件数量的压力，法官们只能选择忽略该原则而大力推行政策，调解案件数量因而呈蓬勃增长之势。⑥2009年-2014年中国法院民事案件一审调解结案数量和调解率总体上呈上升趋势，参见《中国法律年鉴》（2010-2015），中国法律年鉴出版社2010-2012、2014-2015年版。制度和实践的断裂产生的漏洞给虚假纠纷诉讼当事人带来可乘之机：通过诉讼调解，虚假纠纷诉讼当事人不仅可以通过更快、更便捷的方式获得法院的生效裁判文书，该调解书还具有与判决书同等的法律效力，成为实现虚假纠纷诉讼目的的“捷径”。对于还需完善的公共产品，检察机关更应予以关注。其次，行为人正是利用诉讼调解制度的缺陷，将诉讼调解制度意欲迅速实现的纠纷解决诉讼功能置换为个人目的，首先是将司法制度工具化的行为；同时，行为人利用调解过程中弱化的审判权能和法律效力上强烈的审判权属性，阻碍受害人寻求诉权救济，对诉讼平衡造成压倒性不良影响，检察监督作为保证诉讼结构平衡、制度机器正常运转的装置，应协助诉讼中处于弱势地位的当事人获得平等救济的机会。

对损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督应以纯粹监督为原则。首先，此类调解书直接损害了私人利益，私主体具有当然的救济主动性。因此，从维护民事诉讼的权利救济功能角度，无论私主体的诉权救济难度多大，检察监督应谨守纯粹监督定位，保证民事诉讼基本结构完整，从外部提供能量保障结构平衡、救济进程得以推进。而从维护诉讼的纠纷解决功能出发，尽管私主体救济目的是维护个人利益，但多数情况下仍需通过证明前诉虚假来撤销裁判、救济权利。同样，检察监督要维护诉讼制度作为纠纷解决机制的基本功能，必须证明诉讼虚假并请求撤销该裁判，两者的方式与结果同一，根据检察监督的谦抑性，在私权救济能达到同样目的情况下，检察监督无需过度干预。因此，在多数情况下，检察监督只需要从外部保证诉讼救济即可实现平衡权利救济、保障诉讼制度功能的双重目的。立法对此疏于规定，应予明确。

当然，并非所有损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书都必须接受检察监督。纯粹监督的目的在于弥补诉权救济结构之不足，受害人有力寻求救济时，检察机关应当然保持缄默。

（二）对损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的亲历监督范围

鉴于对损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的检察监督应以纯粹监督为原则，第二百零八条对调解书的亲历监督规定因此不能全面涵盖。那么，第二百零八条对调解书的检察监督与对损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书之间是否存在交叉关系呢？

前文指出，应当着重考虑是否存在部分损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书，不仅对诉讼制度的破坏程度达到损害国家利益和社会公共利益，并且缺乏能够有效证明前诉虚假的私主体。尽管个案中制度利益遭受破坏，并且受害人有效证明难度大，但是在大多情况下，纯粹监督不仅能够弥补私主体弱势、协助有效证明前诉虚假，更能借私主体之手恢复因前诉受损的制度利益，实现个案中救济私权利和制度利益的双重目的。损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的诉权救济三角结构完整，大多情况下固有前诉虚假的主张者，检察机关基于专业的侦查能力、灵敏的职业嗅觉和丰富可用的侦查资源，能够有效调查证明虚假纠纷诉讼的存在，从外部协助受害者证明要件事实，顺利获得救济。同时，由于检察监督与私主体在救济手段与结果上存在同一性，只要检察监督救济的范围不超出私主体可能的主张范围，纯粹监督便足以实现监督救济目标。因此，仅当对诉讼制度的维护将超出诉权救济主张的可能范畴，检察机关才应亲历监督。

由此可见，个案对制度的损害并不能等同于损害国家利益和社会公共利益。诉讼制度虽然是公共产品，但它在个案中的服务对象具有特定性。因此，个案中诉讼基本功能的实现和个人的权利实现及纠纷解决紧密结合、难以剥离，表现为损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书虽然损及诉讼基本功能，但一旦受害人的权利得以救济，诉讼基本功能一般也可恢复实现，出现救济手段与结果的重合。如果人为分离出整体利益与个人利益，并对整体利益施以亲历监督，容易破坏民事诉讼结构的平衡。其次，诉讼制度为保证个案中服务功能的正常实现，不受制度受损干扰，为可能存在权利主张困难的当事人提供了多样的救济渠道，本文情形中如第三人撤销之诉，检察纯粹监督等。个案中受害人放弃主张制度受损以及相应的权利救济，是对个人权利的有效处分。⑦在笔者旁听的一起涉嫌虚假纠纷诉讼损害私人利益的再审案件中，主张被申请人所为前诉是虚假纠纷诉讼案件为虚假纠纷诉讼的申请人在诉讼过程中与被申请人私下达成和解，并向法院请求终结诉讼。受损的制度利益虽未被恢复，但就个案而言，是当事人放弃了救济，并非制度失灵。换言之，制度受损在个案中有恢复并救济当事人权利的可能，但当事人有权处分放弃。而从整体上看，诉讼制度在个案中的损蚀并不影响在其他案件中继续发挥作用，个案从数量上亦不构成对司法资源的严重挤占。对诉讼制度是否损害整体利益应从影响更长远、范围更大的方面考虑。

因此，仅当损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书超出个案产生更大不良影响，且在个案受害人的可能主张范围外时，应予以亲历监督。具体应考虑以下情形：

首先，如果损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解案件存在相关的 “系列案”，检察机关应当亲历监督。系列案是指某一类虚假纠纷诉讼存在诉讼主体相同或密切相关、诉讼事由相同或者诉讼发生法院、审判法官或其他法律工作者相同等等一定程度上的密切关联，且该关联主导或影响案件的成系列发生。系列案的发生往往是由于某些当事人或其他法律工作者对司法权威毫无忌惮，利用诉讼制度的漏洞如诉讼调解制度的缺陷，反复、多次提起或者协助提起相似的虚假纠纷诉讼，或者法官利用职权裁判多起虚假纠纷诉讼，谋取非法利益。⑧从最高人民检察院民事行政检察厅“虚假诉讼检察监督问题研究”课题组的报告来看，虚假纠纷诉讼串案（系列案）的比例居高。2012-2014年，检察机关办理的虚假诉讼监督案件中串案总数达5355件，占总办案数的78.4%。参见最高人民检察院民事行政检察厅 “虚假诉讼检察监督问题研究”课题组：《民事虚假诉讼检察监督问题研究》，载 《中国检察官》2015年第12期。而从最高人民检察院印发的 《民事虚假诉讼监督典型案例》中看，20个典型案例中有15个是系列案，每一个系列案中包含的相关案件数量从2件到129件不等。系列案对诉讼制度对司法资源的挤占程度远高于个案；系列案之间存在的连结点还导致它们在发生地域、案件类型上十分集中、数量巨大或将以极快速度增长，对诉讼制度的影响超出个案，从整体上对特定法院、特定地区或者特定类型案件审判的司法秩序、司法资源和司法公信造成巨大不良影响，已然构成对国家利益与社会公共利益的破坏。系列案虽然彼此存在关联，但案件受害人多有不同，个案受害人的主张并不能全面揭发救济系列案受损利益、终结系列案蔓延趋势，应由检察机关亲历监督，通过联合内外多部门、发挥多种渠道和手段、利用检察监督的优势和职业能力深入全面调查并积极举证，将影响恶劣的破坏诉讼制度功能的系列案连根铲除。损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书是系列案的高发地带，行为人利用诉讼调解制度的漏洞大量制造损害私人利益的调解书，如一房二卖、虚假借贷转移个人债务、虚构夫妻共同债务，损害配偶另一方财产权等。⑨参见最高人民检察院印发的《民事虚假诉讼监督典型案例》第13、14、17、18号案例。案件往往在特定地区、法院造成不良影响，亟需检察机关介入亲历监督。

其次，当损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书涉及法院工作者的贪腐、渎职行为时，检察机关应亲历监督。如今不少虚假纠纷诉讼都有法官等法院工作者的参与，⑩参见前引⑧，最高人民检察院民事行政检察厅“虚假诉讼检察监督问题研究”课题组文；林霞虹：《“虚假诉讼”过户房产数法官获刑》，人民网：http：//house.people.com.cn/n/2015/0512/c194441-26987697.html，2017年1月12日访问；林霞虹、凌佩君：《法官卷入虚假诉讼》，和讯网：http：//news.hexun.com/2015-03-19/174187122.html，2017年1月12日访问。有时除法官外的其他法院工作者也可能协助制造虚假纠纷诉讼。①参见最高人民检察院印发的《民事虚假诉讼监督典型案例》第20号案例。他们的参与使虚假纠纷诉讼调解书的达成更快，作为私主体的受害人推翻难度更大；司法执法者主动参与破坏司法制度，比任何外部攻击的破坏力都更大，司法权因而沦为个人谋利的工具，成为权钱交易的代名词，是当前树立司法公信力、司法权威的改革方针下必须铲除的毒瘤。此外，法院工作者的参与还可能与系列案的发生有密切关联，检察机关必须谨慎密切监督。纯粹监督中检察机关虽然能协助调查、平衡当事人双方的诉讼地位，但纯粹监督最终将以检察建议等方式提交给法院，并不能平衡法院与当事人的公私权、保证法院依法行使职权；由虚假纠纷诉讼调解书受害人与加害者法院抗衡，在力量与武器上均难有胜算，受害人迫于压力更可能撤诉、和解。因此，面对公权力的违法犯罪行为，检察机关当然应亲历监督，以公权力对抗公权力，严厉打击法院工作者参与此类诉讼。

在系列案发生、法院工作者参与制造损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书可能较低的情况下，检察机关仍应以纯粹监督定位为原则。民事诉讼始终应以当事人诉权救济为主要模式，检察监督目的在于保障诉讼制度作为纠纷解决和诉权救济的社会问题化解装置的正常运转，其中重要任务就是保证诉权救济渠道的畅通。在诉权救济受阻、现行制度无法保障当事人双方平等话语权利时，检察机关应助力当事人间的武器平等，由此也同时保证诉讼制度在个案中的功能实现。在未在更广范围、更长远意义上造成对国家利益、社会公共利益影响前，检察机关应谨守纯粹监督定位，助力当事人获得平等话语权和救济机会，将恢复和保障司法价值的职责留给法官和司法制度本身，充分利用对妨害民事诉讼的强制措施制度、刑事制度，惩罚破坏制度价值的当事人。

结语

探求损害私人利益的虚假纠纷诉讼调解书的检察监督进路，始终必须在民事诉讼基本模式的诘问和国家利益、社会公共利益与私人利益边界的探寻中谨慎前行。但在虚假纠纷诉讼调解书对私人利益造成巨大损害、且现行诉权救济手段未能有效回应的情况下，对此问题的深入探讨并论证检察监督如何助力私人救济仍然具有重大的现实意义。当然，笔者亦期待随着民事诉讼制度日臻完善、律师代理制度逐渐完备，当事人与法院之间的诉讼平衡能够最大限度的实现，而无需在诉讼外过多的寻求监督。