□葛　涛

(华东政法大学，上海 200042)

一般法律原则自列入《常设国际法院规约》以来，业内对其内涵的理解就始终存在着不同的观点。对此，有学者称“一般法律原则”问题一直是热烈讨论的对象。[1]更有学者称“一般法律原则”是自1920年以来“最困难的学术问题之一”。[2]

一、一般法律原则的源流与变更

想要正确理解一般法律原则的内涵，考察其起源确有必要。一般而言，一般法律原则作为国际法渊源的一部分,正式确立是从《常设国际法院规约》的起草人将“文明各国公认的一般法律原则”写入该公约开始的。然而，李浩培教授早就提出自中世纪起，国际仲裁法庭不乏适用一般法律原则的先例。[3]如1912年俄土两国关于赔偿迟延利息争端案，仲裁庭在条约和习惯缺失的情况下，适用了一些国内法上的法律原则以作出裁定，这些原则包括民法上的债务迟延应支付利息、催告的效力、不可抗力和程序法上的禁反言等。

1907年关于《设立国际捕获法庭的条约草案》第7条就提及“一般正义和公平原则”。而此时的正义与公平原则主要是基于自然法的考量来弥补实在法的不足。

1920年为制订《常设国际法院规约》，国际联盟理事会任命了法学家顾问委员。在讨论常设国际法院应适用的法律时，委员会成员进行了激烈争论。[4]5-20委员会主席比利时代表德康提出在条约和普遍承认的习惯之后，法院应适用“文明民族的法律良知所承认的国际法规则”。其思想是以自然法为基础的。美国代表鲁特则认为各国政府不会信任一个不仅仅执行法律，而且还要执行它认为的文明民族良知的法院。委员会最后接受了美国代表鲁特和英国代表菲利莫尔的提议，规约第38条第2款书写为：“为文明各国所承认的一般法律原则”。

二、从历史源流简析一般法律原则的内涵

从规约起草过程可以看出：

第一，一般法律原则引入常设国际法院规约，其目的在于弥补条约和国际习惯的不足，使法院在无须托词的情况下，用更加成熟和紧密完整的检验过的法律原则补充国际法规则，不致使国际裁决在法律不明的岩石上触礁沉没。

第二，委员会主席德康关于“法律良知”的提法没有得到委员会的认可，可见，自然法的概念并没有就此融入到国际法规范中来。一般法律原则仍然是实在国际法规则，而不是自然法的原则。正如鲁特论证的那样，各国不会信任一个依据法律良知来裁判的法院。出于对国家主权的尊重，出于法律安定性的考虑，各国接受国际法院管辖的前提必须是各国认可的、实在的规则。自然法原则要成为“一般法律原则”，就必须在“文明国家”的国内法得到实在表现。[5]149笔者认为，虽然一般法律原则的内涵很大程度上显现了“公平”“正义”的自然法基础，但是只有那些在各国实在法上得到承认的共有的原则才是作为国际法院判决依据的“一般法律原则”。

第三，一般法律原则的规定绝不是为了在无条约和国际习惯可适用的情形下授权法官创设新的国际法规则，法院不应当进行立法，法官在适用一般法律原则时，只是发现了潜在的规则，而没有创立新的规则。

第四，一般法律原则确实是作为独立于条约和国际习惯的国际法渊源而存在的，因为国际法渊源限于条约和国际习惯是不足以应对纷繁复杂、发展迅速的国际司法实践的，必须确立一般法律原则作为补充。一般法律原则作为各国所公认的法律原则，包含了最宝贵的普遍性法律规范——解决棘手之冲突常常必不可少的人性、经验与智慧的记录。[6]一般法律原则对一个法律体系具有建构的功能，为该法律体系的发展提供了工具。正如劳特派特所言：将“一般法律原则”确定为国际法的第三法律渊源，在国际法学史上具有重要意义。它的提出，否定了实证法学派宣称的只有含有各国明示同意的意思，正如在条约和惯例实践中所反映的一样，才能产生有效规则的依据。同时也否定了自然法学派认为的自然法是国际法主要渊源的说法。[7]

1944年，当新的国际法院取代常设国际法院时，非正式盟军内部委员会作了一份《关于常设国际法院之未来的报告》，报告指出：规约第38条规定了法院应适用的法律，尽管这一条款的措辞易受到某些批评，但实践中它运行得很好，建议继续保留这一条款。[4]21因此，《联合国国际法院规约》基本上沿用了《常设国际法院规约》的规定，增加了“对于陈述各项争端，应依国际法裁判之”的措辞。这一条的补充强化了该条款项下的条约、国际习惯、一般法律原则均属于国际法规范的事实。这也进一步佐证了国际法院不是创造国际法，而是适用国际法。有些学者认为：规约关于一般法律原则的规定实际上授权国际法院根据国内法体系的原则创造国际法规范。国际法规范是由法官根据从国内法体系中引申出来的一般原则而创造的，[5]146显然不能被承认。

三、从国际法院规约文本简析一般法律原则的内涵

从规约第38条条文整体来看，一般法律原则应当是独立于条约和国际习惯之外的单列一项的独立的国际法渊源，其与条约和国际习惯没有包含与被包含的关系，同时也不存在位阶顺序。由此而言，一般法律原则就不应该包括已经涵盖于条约和习惯中的国际法一般原则，或称国际法基本原则，所以那些把一般法律原则解释为国际法基本原则，或者认为一般法律原则包括国内法与国际法共同所有的原则和国际法一般原则的说法不能被承认。

从条文本身看，“一般法律原则”至少可以包含以下几个关键词：一般；各国；原则；文明国家；承认。

“一般”“各国”至少表明它是普遍性的规范，不是个别国家间的，也不是区域性的。阿库斯特认为适用一般法律原则，可以靠借用普遍适用于一切或大多数国家国内法体系的原则来弥补国际法的空白。[8]在维拉利看来，所谓“一般法律原则”是指条约和惯例以外的法律原则，即规约授权法院，当条约和习惯国际法不足以解决问题时，可以诉诸于国内法规则来处理案件，也就是说可以适用类推原则，但这种类推必须来自所有国家国内法中的共同规则。[9]条文中的“各国”的要求至少存在以下两种理解：一是强调世界上所有或几乎所有存在的国家；二是要求绝大多数国家或者说世界主要法系国家。第一种理解仅有理论上的价值，不去考虑是否真的存在一部分的原则为世界所有主权国家国内法所共有，因为其无法满足实践的需要。一项无法适用的规定，本身就无存在的必要。如果强求一种为所有主权国家所共有的原则才是我们所谓的一般法律原则，对于法官的要求未免过于苛刻。第二种理解强调的是一个“代表性”“普遍性”的问题，“绝大多数”从数量的角度强调“普遍性”而又不至于极端要求“所有”。公认的各大文化及主要法系的国家共有则表示一种方便说理，容易接纳的“代表性”。应当认为这是一种相对而言容易被接纳的观点。然而问题在于要考量多少数量的国家共有才符合这种“普遍性”的要求，似乎仍然是无法确定的、模糊的、无法操作的，因而不符合实践性的要求。

基于上述分析，笔者试图做出这样一个归纳：对于一般法律原则的内涵应当从理论层面和实践层面两个角度去把握，首先认可在理论层面上一般法律原则就是世界上所有或几乎所有存在的国家国内法体系内所共有的原则。其次在实践层面上，要从所有国家的国内法中比较得出一般法律原则实无可能。实际上只要证明最有代表性的国内法律制度都包含某一原则就足以证明它是一般法律原则了。正如一些学者所言，实际上审理任何一个具体案件的法庭都不可能比较所有国家的国内法，他们实际只是从他们熟悉的法律制度中推演一般原则，事实上，国际法院成立之初或许就是考虑到了一般法律原则的这种明显缺陷，因而规约第9条就明文规定，法官全体应该“确能代表世界各大文化及各主要法系”。[10]

另有学者提出只要诉讼当事国承认即可作为法院裁判的一般法律原则，其依据是1965年《关于解决国家和他国国民间投资争端公约》第42条第1款之规定:“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议,仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。”[11]这显然是错误的，首先条文中“文明各国所承认者”的规定即表明一般法律原则不可能仅由涉诉诸方或一方承认即可。同时，此种提法混淆了国际法和国内法，国际法和国内法是两个并行的法律体系，一国在国内法上的规定某一项制度、原则并不当然表示其承认此项制度、原则同样应用于解决国际争端。不是所有的各国偶然一致的一切法律规定都可以被认为是作为国际法渊源的一般法律原则。只有那些以共同的、一般的、基础的法律思想作为基础，为所有国家承认或共有的并且可以移用于国际往来上的法律原则才是作为国际法的一般法律原则。国际法院只会适用那些可以适用于国家间关系的国内法规则，而不是将国内法的概念全盘照搬过来。同时，这里援引《关于解决国家和他国国民间投资争端公约》的规定也明显不当，混淆了国家间政治法律争端的解决和国家与他国国民间民商事争端的解决,从而混淆了解决这两种不同性质的争端时所采用的不同的法律适用原则。

“原则”本身有别于“规则”，原则显然是“一般性的”。因此，一项成文法规则和一项一般法律原则之间的区别应从后者的一般性考虑。所以，一项法律原则比一项成文法律规则的适用范围更广泛。不仅如此，一项成文规则的通过往往考虑的是针对特定的社会或经济问题，而一项法律原则的一般性在于它是大量法律适用过程中所固有的。正如郑斌教授论述的那样，规则本质上具有实用性，而且具有约束力，而原则表达了普遍真理，指导我们的行为，作为我们生活中各种行为的理论依据，并且其适用于现实产生特定的后果。[4]26所以，作为国际法的一般法律原则本质上不是简单的国内法规则的适用，而是作为一国国内法基础的法律原则，这些得到所有或几乎所有国家国内法承认的法律原则足以证实它们背后所包含的普遍真理。

“文明国家”是一种富有历史色彩的表述，曾被少数西方国家认为是指它们自己即基督教文明国家。二战以来，文明各国含义逐渐发生变化。王铁崖教授认为应该指国际社会成员的主权独立的国家。[12]菲德罗斯也指出，条文所假定的“文明国家”和其他国家之间的区别已经消失。所以，只有在世界上一些最主要的法律体系中被承认的一个法律原则，才可以被认为是“一般法律原则”。[13]李浩培教授认为，在当代，加入联合国的国家都可以被认为是文明国家。[14]还有学者认为，应该指具有发达法律制度的国家。[15]目前，较为公认的解释，即为世界主要法系所承认或所共有的一般法律原则，应为“为文明各国所承认者”一语应有之意。

“承认”也值得我们推敲。一般意义而言，国际法上的“承认”应该是一种外交行为，是一种正式的国家行为，可以是通过条约明示的承认，也可以是国家外交实践中默示的承认，在这个意义上，一般法律原则就融合于国际条约和国际习惯之中，而无研究的必要。这显然不是我们所讨论的“承认”，因此什么程度的行为能被认定为条文所称的“承认”，是国内法本身的规定就可以视作承认亦或要求有一种正式的官方的宣告，显然不明朗。王铁崖教授认为，一般法律原则既然是各国法律体系所共有的原则，而各国法律体系是各国意志的体现，各国的承认可以说包含在各国的法律体系之中而似乎无需各国另做承认的表示。[12]12“文明各国所承认的一般法律原则”是指各国国内法院中所已接受并且是它们国内法的组成部分的那些一般原则。所以，一个一般法律原则只须已构成各国现行法的—部分，即是文明各国所承认的一般法律原则。此外无须再经什么承认。

四、结论

对一般法律原则内涵的理解应该至少包含以下几方面：

第一，一般法律原则是国际法的渊源之一，这一点不容置疑，正如国际法院法官费南德斯所言，“不论各人对于这些原则的起源和基础采取什么立场，全世界人类都同意接受它们的存在和它们作为实定法渊源的适用。”[18]114

第二，在理论层面上一般法律原则必须是世界上所有或几乎所有存在的国家国内法体系内所共有的原则。只有这样才能切实做到在用司法手段解决国际纠纷时充分尊重各国国家主权，避免国际司法裁判权的滥用。在实践层面上，只要证明世界最主要法律体系国家的国内法律制度都包含某一原则就足以证明它是一般法律原则了。

【参考文献】

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[4]郑斌.国际法院与法庭适用的一般法律原则[M].韩秀丽,蔡从燕,译.北京:法律出版社,2012.

[5]童金.国际法原论[M].尹玉梅，译.北京:中国民主法制出版社,2006:149.

[6]弗雷德里克·M.阿伯特,托马斯·科蒂尔,弗朗西斯·高锐.世界经济一体化进程中的国际知识产权法(上册)[M].王清,译.北京:商务印书馆,2014:24.

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[11]王勇亮.论国际法渊源中的“一般法律原则”的法律性质[J].政治与法律,1995(2):44.

[12]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995:12.

[13]菲德罗斯.国际法[M].李浩培,译.北京:商务印书馆,1981:186.

[14]李浩培.强行法与国际法[M]//中国国际法学会.中国国际法年刊.北京：中国对外翻译出版公司，1982:52.

[15]申建明.关于国际法渊源的若干问题[M]//中国国际法学会.中国国际法年刊.北京：中国对外翻译出版公司，1991:227.