□邹焕聪，沈卫华

(江苏大学，江苏 镇江 212013)

深入推进依法行政，加快法治政府建设是实现依法治国的关键。党的十八届四中全会对行政检察提出了新要求，为检察机关对行政违法行为实行直接的法律监督指明了方向，也为检察机关立足宪法的职能定位推进司法体制改革提供了理论依据。近年来，各级地方检察机关开展对行政违法行为的法律监督探索，取得了一定成效，但是在检察监督范围方面存在着一些有待解决的问题，亟需理论界和实务界加以关注。

一、检察权性质:行政违法行为检察监督研究的逻辑起点

检察权性质是研究行政违法行为检察监督的理论起点。目前，有关检察权的性质众说纷纭，主要有行政权说、司法权说、行政与司法双重性质说以及法律监督说四种，其中法律监督说已经成为界定检察权性质的主流观点。从《人民检察院组织法》第5条看，检察机关被赋予了侦查权、公诉权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权等职能，但自全国人大常委会出台有关推进国家检察体制改革试点工作的决定以来，侦查权被暂时调整或者暂时停止适用。据此，检察监督大体上是对行政机关的执法活动和法院的审判活动进行法律监督，但是检察监督并不是取代其他监督方式。在性质上看，检察监督权独立于行政权，具有一定的独立性从而不同于行政权，同时检察监督权又有别于司法权，不能像法院那样对行政违法行为作出实体性和终局性的判决。因此，虽然检察监督权在一定程度上具有行政权的积极主动性特征甚至具有司法权的程序性特点，但是在我国人民代表大会制度下的检察监督权应该是一种专门的法律监督权。从某种意义上说，检察权的性质界定，直接关系到检察机关权力行使的对象、范围、方式、程序等行政检察监督机制构建等重大问题。

由于学界对检察权性质界定不同，加上行政违法行为的检察监督实践尚在探索之中，并无相关的法律条文加以确定，因此人们对行政违法行为检察监督的界定存在多种表述。一是从检察权与行政权的关系看，认为行政检察监督是指检察机关依照宪法、法律的规定，对行政主体的行政权力和活动依法实施的监督。[1]二是认为行政违法行为检察监督等同于一般监督，即检察机关对中央与地方行政机关的决议、措施及其人员行为的合法性实行法律监督。[2]三是从维护公共利益、确保法律的统一实施角度看，认为行政违法行为监督是依照法定的职权和程序，对行政行为是否合法所进行的专门法律监督。[3]我们认为，结合现行的法律法规、相关政策规定以及相关实践来看，行政违法行为的检察监督是指检察机关在宪法、法律授权范围内，依照法定程序对行政机关违法行为(包括作为与不作为)进行检察、督促的具有法律效果的专门活动，从而保证国家法律的正确实施。

二、行政违法行为检察监督范围的发展脉络

从历史发展来看，检察机关对行政执法特别是行政违法行为的法律监督在我国起步很晚，大体呈现为以下三个阶段。

第一阶段为起步阶段(2001年—2010年)。在这期间检察机关行使抗诉权的行政案件数量很少，而行使检察建议权的案件开始出现。2001年最高人民检察院发布的《民事行政抗诉案件办案规则》对检察建议有零星规定。2008年12月，中共中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见的通知》进一步扩大了检察监督的范围，明确了全面监督原则。2010年，最高人民检察院印发的《进一步加强民事行政检察工作的决定》第一次明确指出，我国的行政检察监督应与民事检察监督齐头并进，不可择一而行。但是，检察机关如何对行政执法行为进行监督，检察机关对行政违法行为的监督边界在哪里，当时并无明确的法律规定。

第二阶段为发展阶段(2011年—2014年)。在这期间抗诉形式的行政检察监督数量急剧增加，检察建议的检察监督得到发展。2012年12月25日，最高人民检察院检察长专门就我国的民事行政检察相关工作做了详细报告，从大局角度重新安排了民事行政检察监督工作。一系列司法改革文件明确规定检察机关应当对行政机关利用职权干预行政诉讼、行政机关不行使职权的违法行为等进行检察监督。至此，我国已经开始明确以上两种行政违法行为为行政检察监督的重要内容，是行政违法行为检察监督范围拓展的重要阶段。

第三阶段为完善阶段(2014年—今)。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出要对在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为、涉及公民人身、财产权益的行政强制措施进行监督，同时提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这不仅明确了检察监督的具体方式，而且规定了检察机关对行政违法行为进行检察监督的特有范围，为检察机关开展行政违法行为的检察监督提供了重要的政策依据，对于进一步完善检察监督范围制度以及行政执法检察监督机制打下坚实的基础。从2015年新环保法施行以及检察机关公益诉讼试点工作以来，司法实践中检察机关结合运用检察建议与公益诉讼方式维护社会利益的力度大大增加，监督案件数量逐年增长。

总的来说，检察机关对行政机关违法行为的监督范围非常广泛，涉及到环境、工商、治安、土地、卫生、质监等多种领域，但是各地表现各异：有的地方(比如辽宁省)几乎对所有的行政执法活动进行了检察监督；有的地方则突出检察监督的重点，譬如河南省将范围限制在涉及国家利益和公共利益行为，具体包括四个方面，即足以造成环境严重污染、自然资源严重浪费和破坏、威胁公众生命和健康安全、政府授益性行政行为损害公共利益等行政行为；[4]有的地方则罗列了行政违法行为的具体情形，比如《山东省检察机关行政执法检察监督工作规范(试行)》将受检察监督的行政违法行为的表现形式罗列为“未履行或者怠于履行法定职责的，超越职权、滥用职权的，行政主体不适格的，违反法定程序行使职权的，违反法律规定影响人民法院公正审理行政诉讼案件的”等主要类型。各地对于检察监督范围的探索实践，虽然值得肯定，但是也存在法治化程度不高的缺憾。

三、行政违法行为检察监督范围的现实困境

应该看到，各地开展的行政检察监督实践有力地推动了行政机关依法行政，维护了国家和社会公共利益，促进了具有中国特色检察监督制度的完善。但是，现行针对行政违法行为检察监督改革探索还存在亟需解决的一系列问题。就监督范围而言，检察机关对行政违法行为的监督主要存在范围边界不明晰、各种监督之间的界限不清、各地检察监督范围各异等问题。

(一)行政违法行为检察监督的法定范围不明

作为国家的法律监督机关，有权对国家行政权进行监督。而行政机关行政执法涉及工商、税务、质监、城管、环境、卫生、治安、文化等众多与百姓生活密切相关的领域，从这个意义上说，检察机关对涉及行政权的方方面面都要进行监督，从目前地方探索来看，也有的地方把各行政主体的行政执法活动纳入到检察监督范围之列。但是，由于目前并没有明确的法律规范加以规定，各地开展的行政违法行为检察监督范围由检察机关单独或者与其他国家机关联合出台规范性文件加以规定的做法存在合法性危机，尚处于各地各办、随意性较大的非法治状态。同时，由于行政违法行为检察监督范围的大小实际上还与该地的检察业务能力、工作能力等密切相关，监督范围过广或过小，都可能阻碍检察监督功能的充分发挥。因此，如何根据检察工作实际，从立法上完善行政违法行为监督范围制度成为有待解决的重要问题。

(二)行政违法行为各种监督之间的界限不清

从法律体系上看，对于行政违法行为，可以采取多种方式进行监督，其中行政监督不可或缺。基于行政处理先行原则，检察机关发现行政违法时，首先应该督促行政机关先行履职，建议行政机关自我纠正，尽可能地由行政机关内部解决，而不是越俎代庖。分析实证数据发现：在许多案件中，检察机关对行政机关出现行政违法行为提出检察建议时，往往会过分地明确行政机关应当作出怎样的行政行为，甚至还作出对一些行政案件涉及的案件事实与否的认定，但是检察机关并没有亲历案件的调查与具体情况的处理。而行政机关也会直接将检察机关提出的检察建议作为认定事实、作出改变行政行为的依据，结果经常导致这一情形成为许多行政相对人提起行政诉讼或上诉的理由。这不但损害了相对人的合法权益，也忽视了依法行政的原则。检察机关过分地干预代替行政机关履行职能已大大超越了检察监督的边界。与此同时，由于检察机关性质的争议性与检察机关适用规则范围的不明确，在实践案例中存在“重复监督”现象，出现由多个监督机关同时处理同一案件的“撞车”现象；存在“替代监督”等现象，以行政检察监督权或行政审判权直接处理行政纠纷。由于各种监督机制的关系尚未理清，那种以检察权代替行政权、忽视现有监督资源的协调配合的做法实则不利于检察机关对行政违法行为的检察监督。

(三)各地对行政违法行为检察监督范围各异

由于各地对行政违法行为的理解不同，加上对检察监督性质的误读，各地出台的规范性文件对检察监督涉及到行政行为的方方面面。正如有人指出的那样，行政检察权的监督范围应突破原来的职务犯罪的藩篱，一般违法行为也要一起被考虑；不但要加强对具体行政行为的检察监督，抽象行政行为也应一起纳入监督之列；除了典型行政法律行为以外，那些尚未被类型化的准行政行为及行政事实行为也应该纳入到检察监督的视野中去。[5]应该说，这种全面监督如果能够有效实施，无疑对于确保国家利益和社会公共利益具有重要作用。只是鉴于检察权的特殊性质、现行检察资源的有限性、行政权独特的运作逻辑以及我国人民代表大会制度的特点，结合行政执法检察监督原则的要求，人民检察院对行政违法行为的检察监督应当谨守一定的界限。[6]从检察监督的行为表现及重点领域来看，各地都制定了本地应该监督的行政行为种类，同时又划定了本地重点监督的领域，基本上处于各地各办、监督不均衡的状态。

四、行政违法行为检察监督范围的法治构想

(一)遵循与行政违法行为检察监督范围相适应的原则

建立行政违法行为检察监督范围制度，应遵循法律监督权的基本规律，遵守合法监督、比例原则等，从而更好地明确对行政违法行为的检察监督范围。第一,合法原则。检察机关作为宪法与法律赋予的法律监督机关，其检察主体、职权、范围、程序等本应该由宪法与狭义的法律来规定，方具有合法性和正当性。特别是对行政违法行为直接进行监督，涉及到行政权与检察权之间的关系，行政机关与检察机关的权力架构，更应做到于法有据。检察权只有严格按照法律规定的解释行使监督权，才能实现国家权力的相互平衡，才能真正发挥检察院在行政违法行为预防和纠正方面的重要作用。因此，各地检察机关开展行政违法行为检察监督等改革做法虽然能够对国家立法具有先行先试的探路功能，但是在法律尚未出台的背景下，应该得到最高权力机关的授权才具有合法性。第二,比例原则。比例原则不仅是行政法的基本原则，也是行政违法行为检察监督的主要原则。如果检察机关监督行政权存在多种监督方式的话，那么应该选择最有利于行政权运作的方式，有利于行政机关及其工作人员能动性的发挥，不到万不得已不得越俎代庖。[7]比例原则引入到行政违法行为检察监督的总体要求是，行政违法行为具有严重性，即严重损害了国家利益、社会公共利益；对于轻微的行政违法行为或行政瑕疵，一般由行政机关内部解决。[8]比例原则不仅对检察机关对行政违法行为监督方式、监督程序等提出了要求，而且影响了检察机关对行政违法行为监督范围的确立。因此，按照该项原则，检察机关监督行政违法行为时应该保持谦抑和理性，只有在行政监督等其他监督失灵的情形下检察机关方可启动检察权。

(二)勘定行政违法行为的检察监督与其他监督的边界

对于行政违法行为，现有法律体系框架下的法律监督不仅包括人大监督、司法监督、行政监督，而且也囊括了政党监督、舆论监督等社会监督。仅就公共权力机关的监督而言，假如宪法对国家权力的规定都能够落到实处，各种监督机制的作用都能够有效发挥，显然能够最大限度地预防和控制行政权的滥用和不作为，因此也就能实现各种监督资源效益的最大化。人大及其常委会对其产生的行政机关当然能够进行监督，但是这种监督是宏观的监督而不是微观的监督，是对重大事项的监督而不是对细微琐事的监督，是专项监督而不是经常性监督，因此，对于行政机关的个案、经常性监督需要检察监督加以补强。法院基于行政审判权对行政违法行为进行司法审查，根据实际情形对行政行为做出撤销、违法等判决，但是由于司法监督遵循“不告不理”的诉讼原则，因此其行政审判监督的范围相对狭小，特别是在没有利害关系人或具有原告资格的主体不敢诉、不愿诉的情形下更是如此，而加强检察机关对行政违法行为的监督便成为我国体制改革的重点，对于没有提出行政诉讼的行政违法行为可以让检察权介入。行政专门监督，尽管看起来监督体系复杂，包括行政系统内部的监察监督、审计监督、行政复议监督以及上级行政机关的层次监督等多种监督机制，但是，由于大多附属于所在政府或上级政府，致使同体监督大多流于形式，为此需要引入检察监督这种异体监督，对行政监督的这些领域仍可开展检察监督，确保监督的独立性和权威性。当然，行政违法行为的检察监督不能取代其他监督机制，相反，各种监督机制应该做到协同配合、合作补强，应该遵循辅助原则。即检察机关行使对行政违法行为的监督，应该在其他监督机制及方式不能启动或失灵之时才能实施，并且采取何种监督方式也应该遵循现有监督机制的发挥，而不能为了检察监督而监督，无限扩大检察监督的范围。如果行政专门监督能够有效发挥作用，检察机关只需将有关信息反馈给有关行政监督机关即可。因此，基于检察机关的性质以及行政机关的运行特点，人民检察院对行政违法行为监督必须处理好检察监督与其他监督机制的关系，以辅助原则为指导厘清各种监督体系的监督边界。

(三)确定行政违法行为检察监督的具体范围和重点领域

将“所有的”行政违法行为全部纳入到检察监督范围当然是一种理想状态，也有利于最大限度地预防和监督行政机关违法行使职权。不过，这种一劳永逸的探索实践目前只存在于开展行政检察监督试点的个别省份或地方，大多数地区还是将“严重损害国家利益或社会公共利益”的行政违法行为作为检察监督的范围。有学者指出，对裁量性行政行为，不宜作为检察监督的对象，而羁束性行政行为可以作为检察监督的对象；对抽象行政行为，检察机关监督难度较大，而对具体行政行为相对容易监督；对内部行政行为，可以提出检察建议，而对外部行政行为，检察监督是一种补充性制度。[9]笔者认为，为了实现监督效果的最大化，实现多种监督方式的监督合力，也为将来进一步检察体制改革积累经验，契合检察机关监督能力的实际，立法上需要慎重考虑检察机关对行政违法行为的监督范围。首先，对行政违法行为检察监督范围可以采取“抽象规定+肯定列举”的规定模式。在抽象规定模式中，一般将行政违法行为检察监督的范围界定为严重损害国家利益或社会公共利益但尚未构成犯罪的行政违法行为。在肯定列举规定中，应对行政违法行为的具体表现形式进行罗列，比如行政主体不适格的；未履行或者怠于履行法定职责的；超越职权、滥用职权的；适用依据错误的；主要证据不足的；违反法定程序行使职权的；违反法律规定影响人民法院公正审理行政诉讼案件的行政违法行为等。当然，在当下检察机关还应该根据行政违法行为的严重程度、侵犯利益的代表性以及检察机关的监督能力等因素，按照检察监督的辅助原则审慎选择行政违法行为的检察监督的重点领域，从而在对行政违法行为的各种监督方式中实现良性对接，合作推动行政机关依法行政，促进法治政府建设。

五、结语

加强检察机关对行政违法行为的监督不仅是宪法、法律赋予的法律监督职能的重要体现，也是检察机关参与社会治理的主要举措。作为新生事物，行政违法行为的检察监督的范围、程序等一系列法律问题有待解决，而明确检察监督的范围是探索行政违法行为检察监督机制中的首要问题。因此，需要根据宪法和法律对检察机关的性质定位，根据检查监督的目的与原则，总结目前探索试行的有益经验基础，对行政违法行为的法定范围进行制度构建，从而更好地构建具有中国特色的行政检察制度，预防和纠正行政违法行为，促进新时代背景下我国法治政府建设的进程。

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