看守所场域中被羁押者及其辩护人的会见运行探微

2018-03-31彭剑鸣胡志宏

山西警察学院学报 2018年1期

关键词：辩护人辩护律师看守所

□彭剑鸣　胡志宏

(贵州警察学院,贵州贵阳 550005)

会见是刑事诉讼领域经久不衰的话题，自1997年以来，围绕该论题展开的讨论不仅未因2012年刑事诉讼法修正达成的共识而消解，而且越演越烈。本文对被羁押者及其辩护人的会见权在实践中已经出现的各种问题及其行动边界进行讨论。

一、会见权运行的研究介评

“我们生在这个时代，做一个人，要能够具有一副科学的头脑，逻辑的思考，去对人生作一番重新的检讨和评定，站在得失辨别的地位，来认识人生。”[1]之于会见权的实际运行状态研究的回顾是我们对其充分认识并前行的基础。

(一)会见权运行的研究现状

自1997年修正后的刑事诉讼法施行以来，在该法律框架下实际运行的会见权引起了充分的关注，在历经多方博弈之后，2012年修正的刑事诉讼法对会见权做了更为详尽的确定，尽管如此，实际运行的会见权仍然是被重点关注的研究对象之一。迄今为止，关于会见权运行的研究主要内容为：

1.会见权的实现问题

(1)司法实务中，辩护人的会见权是否能够得到保障，不同的调查研究表明，律师会见难的问题已经基本得到解决，但是，仍然存在有的司法机关对辩护律师的会见设置障碍甚至是限制辩护律师任意会见权的情况。[2]在检察机关办理的自侦案件中，辩护律师的会见权行使仍然存在很大困难，[3]辩护律师的会见权被限制或者是变相剥夺的现象仍然突出，[4]11-14甚至出现了个别司法机关通过“技术性手段”扩大需要审批才准许会见的案件范围的现象。[5]

(2)会见律师的人数限制。有的看守所仍然要求由两名辩护律师才安排会见。[6]

2.辩护权是否存在滥用

论者认为，有的辩护律师在会见被羁押者时，存在违反规范向被羁押者传递材料和物品的行为。[7]由此而致职务犯罪的侦查机构担心辩护律师滥用会见权对侦查工作带来消极影响，从而成为其限制律师会见的重要因素。[8]针对辩护律师滥用会见权的行为，有的论者予以关注并讨论了相应的规制措施。[9]

3.会见权的主体厘定

将会见权主体厘定为刑事诉讼中被追诉人的权利，主张从保障被追诉人基本权利的高度推动制度建设和实践行动，切实保障会见权的实现。[10]

(二)会见权运行研究评述

“科学真理不是个全是或全非的命题，它是个不断近似的问题。”[11]43该命题之于被羁押者及其辩护人会见的运行而言仍然具有教义，为寻求较为全面的保障被羁押者及其辩护人会见权恒常运行的机制，对现行研究的局限条件进行解析就成为必要。

1.研究对象尚未涉及会见权的具体运行过程

“一个有助于深刻理解社会学观念是‘制度’(institution)。一般的定义是：制度是一套特色鲜明的社会行为。”[12]94-95在刑事诉讼法确定了会见权制度且该制度已经在实践中运行了很长时间的基础上，实际运行中出现的各种问题之于制度本身的改良所具有的重要价值自不待言，否则该项制度的运行将在实践中处于一个较为模糊的状态。

2.看守所作为安排会见的执行机构未被纳入会见权运行的重要因素考量

目前有学者关注到看守所在会见权实际运行中所处的尴尬处境而提出了看守所中立化的制度构想，[13]然而，在社会处于变动时期的背景下，作为实际执行某项制度的机构及其工作人员的行动选择偏好是该制度能否得到有效执行的重要影响因素，看守所在制度实际执行中的行动边界是保障其积极实施措施的有效措施。目前对该问题并未予以充分审视。

3.会见权的主体讨论忽略了刑事诉讼法确定的一般辩护人

刑事诉讼法明确规定，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友以及其所在单位或者社会团体推荐的公民在接受委托之后可以作为其辩护人，该辩护人也依法享有会见权，然目前的讨论并未涉及该内容。

4.会见权的研究中心在于侦查阶段而未将会见权纳入整个刑事诉讼进行考量

从关于会见权实际运行的研究著述可以清晰地看到，会见权行使的研究核心是刑事诉讼中的侦查阶段，然而，作为信息沟通的手段以及反驳指控的重要工作方式构成部分的会见实际存在于整个刑事诉讼之中。但是对于其他阶段会见的讨论近乎于空白。

二、场域理论中会见权运行的影响因素

“思考和批判是哲学、宗教、道德、政治以及人类一切活动领域内比较健全的思想所不可缺少的。”[14]从看守所的角度审视，侦控机关的部分禁止会见的要求未尽合理，但是这一部分要求却在实践中被看守所予以执行，这是为什么？为什么会出现看守所对于被羁押者及其辩护人的会见不及时安排的现象？对这些问题的回应，或许是解决会见权实际运行冲突的另一条路径的出发点。

法国学者皮埃尔·布迪厄提出的场域理论似乎可以为我们观察和审视会见权运行提供相应的理论工具。布氏提出，场域是指在客观限定的一个“位置”中诸客观关系形成的一个网络或者一种形构，该位置中蕴含了各种具有“有影响力的因素”的存在，该网络或者形构的行动受到诸多有影响力的因素的内在制约。如果将看守所视为一个特殊的场域，那么会见权的实际运行就受到该场域中诸多有影响力因素的制约，作为各种矛盾运行中心的看守所，会怎样选择自己的行动呢？“人类从本质上即是个趋利避害者，是个近视的、眼前的、只顾一时一地快乐的非理性主义者。其惟一的行动原则即是现实原则。”[15]因此，审视影响看守所行动选择的因素，是确定会见权实际运行的前提。

(一)监督看守所履行职责的机构及其影响

1.检察机关的影响。检察机关对看守所工作的监督主要是日常管理活动的监督和看守所中所发生的职务犯罪的追究，该两者对于看守所的影响关涉看守所工作人员选择是否安排辩护人的会见，以及如何在履行职责的行动中免遭被追究刑事责任的后果。

2.公安机关监督机构的影响。看守所目前仍是公安机关代管的内设机构之一*从看守所的命名采取“行政区划+看守所”的方式就可以看出，看守所本身并不属于公安机关的内设机构，目前的管理方式只是由公安机关对看守所进行代管。，公安机关内设的纪检监察机构和督察机构对看守所中发生的违反公安机关内部管理规范以及违反其他法律规范的行为进行监督、查处，看守所的行为选择必须考量自己的行为是否有可能触发这一状态的出现。

3.社会监督机构的影响。为了满足信息公开以及开放式监督需求而设立的社会监督组织，对看守所明显违反规范的行为予以监督，避免其权力滥用。该柔性监督权力本身虽不致产生严重的后果却可能触发严重后果的产生。

(二)司法机构对看守所中会见权运行的影响

与看守所发生工作联系的单位是侦讯机构、公诉机构、刑事审判机构，由于看守所与其经常性的发生工作联系而致信息沟通不仅频繁而且较为彻底，因而形成一个共同的文化圈在所难免。“求得共识的压力难以避免，深层的奥秘可能是：人极其渴望被群体接受，无论周围的群体是什么样的群体。”[12]79在此状态下，看守所在会见权的实际运行中不可避免地会考虑他们的感受并选择尽可能不发生令他们感到不安的行动。

(三)中国语境中关涉犯罪的文化系统

在中国文化具有深刻影响的日本国，小暮得雄先生指出，“如果说刑罚是一种残酷无情的人类制度的话，那么犯罪亦是一种无情的人类现象。”[16]之于犯罪的无情相对而言的则是人类的集体良知，涂尔干指出，“同一社会的成员中共同的信念和情感的总体，构成了一个有其自己一定生命力的体系，我们把它称做集体良知或共同良知。”[11]345在这种集体良知支配之下，看守所的工作人员对“无情”的犯罪及其行为人持有难以抑制的厌恶而在没有明确规范要求其作为时选择不作为就成为可以理解的常情，尤其是针对职务犯罪和关涉道德风尚的犯罪，这种情感可能更为强烈。此时，对行为进行详细的边界厘定，就成为指引看守所及其工作人员行动选择的路径。

(四)被羁押者及其辩护人

被羁押者与看守所之间是约束——保护——信服的关系，被羁押者之于看守所的制约最小，而辩护人依法会见被羁押者时，虽有刑事诉讼法第47条*刑事诉讼法第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”规定的权利救济路径，但是研究表明，“实践中，辩护人依据上述规定提出申诉、控告的数量总体不多，主要集中在限制会见、限制查阅复制案卷材料、未依法告知案件有关情况等事项。”[4]11-14辩护人不进行权利救济的原因可能是多样的，但是，“主要的事实，即一个毫无疑问的事实是：在某些方面、在某种程度以及某些条件下，人类的活动是合理的。”[11]22其中不排除辩护人的权利救济的效果不显著而且历时较长。由此可见，辩护人及被羁押者对看守所及其工作人员是否依法安排会见的制约较弱。

三、场域理论中的会见权运行及其边界

在看守所的场域中，对会见权运行的情形进行观察和讨论，厘清看守所的行动边界是促使其积极行动而非通过拖延的方式等待行动信息的有效方式，因为“规则使信息更为经济了”。[17]

(一)被羁押者会见权的行使及其边界

被羁押者的会见权存在着信息控制和信息沟通的矛盾，“目的之间有着可以认识的联系，即这些目的成了同一个有目的论意义的体系的组成部分。”[11]259之于前者而言，即是阻止其实施妨碍诉讼的行为或者是避免其继续实施危害社会的行为，之于后者而言，则是保障其获得免遭公权力荼毒的防御。

被羁押者要求会见辩护人，看守所的主要义务是联系被羁押者的辩护人，告知其被羁押者要求会见。

对于没有禁止会见情形的，看守所应当及时联系辩护人并告知被羁押者要求会见的信息自不待言；不知道辩护人的联系方式的，则应当通过司法机关告知其辩护人。对侦讯机构明确出具禁止会见公函的被羁押者，无论侦控机构禁止会见的决定是否合法，看守所均应当通知其辩护人，不知道辩护人的，则应当向侦控机构转告被羁押者会见的要求，由其通知辩护人。因为，尽管禁止会见的被羁押者要求会见不一定能够遂行，但是其要求会见的行为本身即是会见权的当然内容之一，故转告该会见要求乃看守所应当履行的保障被羁押者会见权的义务。

(二)辩护律师会见的运行

辩护律师会见中涉及的各种具体情形都需要兼顾影响看守所行动的各方的利益和诉求，以便于寻求能够被各方接受的行动准则。因为“多数决策规则并非任意对个人授予决策权，在所要决策的议题上具有中位偏好的个人才能获得授权。”[18]105

1.会见沟通行为

(1)会见的范围。除了法律明确规定应当经过许可才能会见的刑事案件之外，看守所对于辩护人会见被羁押者的行为均应当安排会见。对于侦控机构禁止会见的书面通知，看守所至少应当进行形式审查，考量禁止会见的案件是否属于刑事诉讼法明确规定侦控机构可以禁止会见的案件范围，对于不符合法律规范确定需要经过批准才能会见的案件，该禁止会见的通知不应当执行；同时，为了解除看守所工作人员不执行该决定可能产生消极后果的忧虑，应当确立看守所工作人员因履行职务涉嫌犯罪由异地司法机关管辖的制度。

(2)会见时的巡查。辩护人与被羁押者会见沟通时是否允许看守所的工作人员巡查，是实践中必须解决的问题。辩护人及被羁押者依据刑事诉讼法会见不受监听的规范通常认为会见时看守所的工作人员不应当进行巡查；而看守所的工作人员则依据《公安机关执法细则》第16-05“辩护律师会见在押犯罪嫌疑人时，看守所应当采取必要措施，保障会见顺利和安全进行”的规定，认为应当不定时巡查。无论是基于控制辩护人滥用会见权实施传递违反管理规范的物品还是基于看守所工作人员的责任规避，看守所的要求似乎都是合理的；然而，从会见权的本质考量，辩护人和被羁押者针对反驳控诉而进行的交流应当是自由而放松的，而巡查不可避免地存在加重被羁押者心理负担的可能，于此，会见时的巡查应当消解。同时应当看到，极个别辩护人在会见时存在权力滥用的情况而加重了看守所工作人员可能承担的管理风险，甚至是刑事风险，因而进行必要的控制也是应当的。对此，可采取协调性方式处理，具体为：1)在会见场所封闭的前提下保障辩护人与被羁押者处于完全自由的环境中进行交流，同时按照国际通行的“可视而不可听”的原则进行观察，另外，对辩护人滥用会见权传递妨碍看守所管理物品的，设置追究辩护人责任的措施和机制。2)在会见场所尚未完全改造封闭之前，看守所的工作人员应当采取巡查与“可视不可听”并用的方式，避免出现妨碍诉讼的情形出现。

2.会见保障

(1)会见场所的保障。以前会见场所相对紧张导致辩护律师不能正常会见的情形，已经因《公安机关执法细则》第16-05“在律师会见室不足的情况下，经辩护律师书面同意，看守所可以安排在讯问室会见，但应当关闭录音、监听设备”的规定执行而逐渐消除，在看守所讯问、会见场所均已经处于使用状态的，看守所应当告知辩护律师等候，由此而消解看守所与辩护律师之间的误解。其次，由于社会转型的压力、刑事案件高发，司法机关使用讯问室的需求也成上升趋势，如果辩护律师、侦讯人员同时等候的，应本着尊重会见室、讯问(提讯)室本身的用途，由身份对应人员优先使用。再则，在预约会见制度逐渐建立的背景下，对于未预约的辩护人前往看守所会见被羁押者的，如果没有会见室、讯问室的，看守所应当向该辩护人说明。

(2)被会见人的时间保障。由于被羁押者在一定期限内是案件诉讼的关键信息源，司法机构和辩护人均需要从被羁押者处获取信息，因而被羁押者属于“稀缺信息资源”，由此而致被羁押者的时间就属于稀缺资源，故司法机构对被羁押者的提讯和辩护人对被羁押者的会见就难免发生冲突。此时的冲突协调方式可以设计为：在预约会见、讯问的状态下，可以要求提讯/会见方至少提前一天预约，按照预约的时间顺序安排提讯/会见。在临时提讯/会见时，采取“先来后到”的时间顺序确定优先提讯/会见，另一方等待他方工作结束之后再行提讯/会见。

3.会见的交流范围

(1)证据内容。依据刑事诉讼法第37条第4款“辩护律师……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。……”的规定，实践中对“核实有关证据”出现了两种不同的见解，侦控方认为其内涵仅为“听取被羁押者对证据客观性的意见”，辩护方认为其内涵为除“听取被羁押者对证据客观性的意见”之外，还包括非法证据排除而关联的案件证据合法性的核对和判断。

从整个诉讼的构造而言，按照控、辩、审的基本诉讼构造，每一方均应当忠实履行自己的义务并将自己在诉讼中应然的诉讼职能履行彻底，唯此才能全面揭示案件事实，而其中任何一方对于自己诉讼职能的懈怠，貌似可以顺利推进某一个具体案件的诉讼顺利进行，但是，从诉讼职能以及诉讼责任的角度审视，却可能破坏整个诉讼结构。由此而论，辩护人和被羁押者之于案件证据的交流应当是全方位的。看守所对于辩护律师和被羁押者对证据内容的意见交换不应当予以控制。

(2)辩护策略。之于辩方而言，刑事辩护的目的在于获得最大的诉讼利益，故包含了基于案件证据、事实和法律适用进行综合的选择。具体案件的辩护策略是辩护人和被羁押者针对指控进行防御的最优行动选择，这种选择需要经过多次协商才可能达成共识。看守所对此不应当予以控制。

4.空窗期的会见

空窗期是指辩护人接受委托/指定终止后而新的辩护人尚未委任/指定期间。

(1)从刑事诉讼法第37条第2款“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”的规定可见，“辩护律师”的身份基于合法委托/指定而获得，在委托/指定期限已经到期时，该身份终结。故辩护律师在委托/指定终止之后不得再行会见被羁押者。

(2)辩护律师接受委托/指定截止于第一审终结止，案件尚未进入第二审程序且被羁押者及其亲属尚未委任/被指定新的辩护律师的，基于保障被羁押者诉讼权利的现实需要，第一审期间的辩护律师基于撰写上诉书、与被羁押者协商是否提起上诉等维护其合法权益事宜的，应当由看守所安排其会见。

5.寄押期间的会见

处于寄押中的被羁押者，若果其亲属委托辩护人的，辩护人可否在寄押的看守所中会见被羁押者，目前尚欠缺法律规范予以规制，以至于看守所的行动选择处于困难状态。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第146条第2款规定：“查获通缉在案、越狱逃跑的以及执行追捕、押解任务需要临时寄押的，应当持《通缉令》或者其他有关法律文书并经寄押地县级以上公安机关负责人批准。”由此可见，寄押是抓捕过程中保障被抓捕者被顺利押解回司法机关办案地点的临时性措施，而且接受寄押的看守所也只是临时性履行看守义务，犯罪嫌疑人未被正式寄押；同时，临时性寄押的时间相对短暂，或者是在夜晚，或者是在非工作时间，此时不属于正常的办公时间，安排辩护律师会见也存在时间上的障碍和正常管理秩序维护上的障碍。另外，刑事诉讼法第37条第2款中“在押的犯罪嫌疑人”理解为“正式”的“羁押”似乎更为适当。故接受寄押的看守所不应当安排、接受辩护律师的会见被羁押的犯罪嫌疑人。

6.辩护律师会见是否以向司法机关递交法律手续为前提

从刑事诉讼法第33条第4款的规定*刑事诉讼法第33条第4款规定：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”以及第37条第2款的规定*刑事诉讼法第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”并不能一目了然地得出辩护律师提交手续和会见被羁押者孰先孰后的结论，不过，如果按照一般性的理解，看守所之于被羁押者而言仅仅是履行看守义务和保护义务的机关，不具有审查辩护律师是否满足形式合法要件且是否合法进入案件的诉讼程序的能力，而该审查义务应当由案件办理的司法机关进行。故看守所应当在辩护律师先行向承办案件的机关递交手续之后再行安排其会见被羁押者。

(三)一般辩护人会见的运行

“法律是社会道德产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护着现存的制度，反映着某一历史时期、某一社会的社会结构，简言之，法律与社会的关系极为密切。”[19]或许正是基于中国社会的实践状态，刑事诉讼法第32条规定犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，以及人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人可以担任辩护人。而且刑事诉讼法第37条规定：“……其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”另外，《中华人民共和国看守所条例实施办法(试行)》第39条第2款的规定：“……其他辩护人请求会见被羁押的人犯需持有人民法院专用介绍信。”故产生一般辩护人会见的运行问题需要讨论。

“在一个至少拥有某些共同目标或传统的社会共同体中，和谐将是一个值得追求的合理目标。”[20]对于一般辩护人会见运行的讨论，至少需要兼顾各种诉讼利益的实现。

1.会见时间

由于刑事诉讼法第33条规定：“……在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。……”故一般辩护人只能在审查起诉期间和审判期间会见被羁押者。而该期间并不存在禁止会见的问题，故一般辩护人可以在工作时间内会见被羁押者。

2.会见的法律手续

依据人民检察院刑事诉讼规则(试行)第44条第2款*人民检察院刑事诉讼规则(试行)第44条第2款规定：“……人民检察院案件管理部门……对其他辩护人、诉讼代理人，应当查验其身份证明和授权委托书。”、第48条第2款*人民检察院刑事诉讼规则(试行)第48条第2款规定：“自案件移送审查起诉之日起，律师以外的辩护人向人民检察院申请查阅、摘抄、复制本案的案卷材料或者申请同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信的，人民检察院公诉部门应当对申请人是否具备辩护人资格进行审查并提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并书面通知申请人。”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第37条*最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第37条规定：“律师、人民团体、被告人所在单位推荐的人，或者被告人的监护人、亲友被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和授权委托书。”的规定并未涉及一般辩护人会见被告人的许可和审批问题，而公安部颁发的《刑事诉讼程序规定》对该问题则没有涉及。从刑事诉讼法以及《中华人民共和国看守所条例实施办法(试行)》的规定可见，一般辩护人的会见须持有检察机关和审判机关的审批许可文件。那么，是否还需要其他证明文件呢？这也是看守所履行职务中必须回应的问题。

由于公民担任辩护人需要以身份批准和识别为前提，故基于看守所辨识辩护人身份的需要，一般辩护人会见时应当具有以下证明文件：人民检察院、人民法院允许其担任辩护人的证明文件，人民检察院或者是人民法院许可其会见的证明文件，以及一般辩护人的身份证明文件。

3.会见的监督管理

目前尚无相应规范确定是否需要对一般辩护人的会见进行管理以及如何进行管理。之于看守所而言就成为其工作人员履行职责应当厘清的问题。

由于一般辩护人的成立已经经过检察机关、审判机关的审批和许可，故其一般不具有妨碍诉讼的风险，一般辩护人会见的管理措施应当准用对辩护律师的管理措施。

4.会见的次数

从被羁押者刑事辩护权的角度考量，由于针对控诉进行的反驳是一个复杂的策略甄选过程，也是一个对案件证据、事实和法律适用的判断和组合式运用的过程；即使是专业从事刑事辩护的律师也不可能通过一次会见就与被羁押者就指控的犯罪事实达成辩护的策略选择，故一般辩护人与被羁押者会见不应当有次数限制。

5.是否每一次会见均需要经过检察机关、审判机关许可

从一般辩护人成就的条件可以看出，司法机关对其成就为辩护人的审查内容涵盖了实质性审查以及程序性审查，故其一旦成立为辩护人，就享有一般辩护人的权利。在案件事实没有出现变化的前提下，检察机关、审判机关对一般辩护人会见的许可应当是一种概略的许可，只要进行一次许可之后，就不需要重新申请并获得许可；采取此方式也有利于节约司法资源。

当然，如果案件事实发生变化，可能出现妨碍诉讼正常进行的情形的，公诉机关、审判机关应当及时以书面方式通知看守所和一般辩护人，以前的会见许可终止；对于一般辩护人未获得新的许可而继续会见的，看守所应当告知一般辩护人重新申请许可并在审判机关、公诉机关许可之后再行安排会见。