张玉东

(烟台大学法学院，山东烟台264005)

一、导论

我国侵权法既调整作为侵权，也调整不作为侵权。但在侵权责任构成要件之注意义务违反上，不作为侵权与作为侵权存在明显区别，即不作为侵权以违反作为义务为前提。从辩证角度看，作为义务的设定在对他人利益提供更好保护的同时，也在更大程度上限制了行为人的自由。①参见［奥］海尔穆特·库奇奥:《损害赔偿法的重新构建:欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》2009年第3期;另参见Irmgard Griss，Georg Kathrein，Helmut Koziol，Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，SpringerWienNewYork2006，p51．因此，认定行为人负有作为义务，须具备足够充分且正当的理由。这种理由，在理论上表现为得以认定作为义务存在的法理，在实践上表现为得以认定作为义务存在的裁判依据。但在法律适用中，法理并不当然等同于裁判依据。尤其在制定法国家，裁判依据首先指向于法律规定，仅在法律规定存在漏洞时，法理才有可能成为裁判依据。而在一国法上，能否将法理作为直接的裁判依据，又取决于该国法上是否将法理确定为法源。②《瑞士民法典》第1条、《奥地利普通民法典》第7条、我国台湾地区“民法”第1条承认法理为民法的渊源。在日本民法上，通常也认可法理为法源(参见［日］近江幸治:《民法讲义":民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第10页)。故而，日本民法上的作为义务可从法理中产生(参见［日］吉村良一:《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第46页)。在我国法上，法理并未被确定为民法的渊源。③《民法通则》中并无认可法理为法源的规定，在《民法总则》第10条规定中仅认可了法律及不违背公序良俗的习惯为法源，也未承认法理为法源。……