季金华

(南京师范大学 法学院，江苏南京 210097)

对民主概念的认识关系到司法是否具有民主功能的判断。德沃金、巴拉克和霍维茨等人从形式民主和实质民主的角度来理解民主概念，主张现代社会的民主应该是宪法民主，民主不仅应有程序价值，而且应有实体价值，民主是形式和实质的统一，形式民主意味着人民主权和多数人的统治，而实质民主意味着民主的价值统治、所有公民都具有平等的政治地位、对所有人的尊严与价值予以保障；*参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第30页；[以]巴拉克：《民主国家中的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第34-35页；[美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第136页。在司法和民主是否相容的问题上，克拉玛德雷、哈贝马斯等学者认为司法与民主是相容的。司法是主权性权力，议会的主权在于法院，法院是具有主权地位的机构，宪法法院不是作为人民公开意志的代表，而是人民缺场时的主权代表，法官履行着主权的职能。*参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第340-341。因此，法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像，从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标；*参见[美]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟晓波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第28-31页。……