王万旭

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

一、引言

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下称《民法总则》）。《民法总则》于2017年10月1日起正式生效。至此，我国自2002年12月全国人大法工委正式启动民法典编纂工作以来，历时14年有余终于完成了阶段性成果。随着《民法总则》的通过，围绕民法典编纂与商法关系的争论也逐渐趋于明朗。

在民法典编纂的讨论过程中，针对商法与将来民法典的关系，民法学界与商法学界存在着认识上的对立。民法学界普遍认为，我国应实行“民商合一”的立法体例，在民法总则中纳入商法总则的一般性规范，在分则中对具体商行为规则予以规定；商法学界的主流观点则认为，我国未来的民法典不应实行“民商合一”的立法体例，而应保持商法独特的理论体系，最优方式是在条件成熟时制定商法典，次优选择是先制定商法通则，待条件成熟时再制定商法典。

大陆法系的德国、法国、日本存在商法典，而商法典的核心就是商人与商行为概念。在这个核心概念下，商法是否存在区别于民法的独特之处，正是我国学界对“民商合一”与“民商分立”之争的认识的出发点，正确理解商法的独立性就意义重大。遗憾的是，学界对此并没有进行详细的考察。故详细考察大陆法系国家商法典的独立性，来正确理解我国商法的独特问题，对接下来的《民法分则》的制定具有参照意义。

二、民商法学界的立场对立

（一）民法学界的立场

中共十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出：编纂民法典。与此相对应，全国人大法工委正式启动了民法典编纂工作，决定首先起草民法总则。至此，经过2002年12月全国人大常委会审议民法典草案后的十余年的沉寂，我国的民法典编纂工作又一次启航。在此次民法典的编纂中，中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组（以下简称编纂小组），并组织撰写《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（以下简称《专家建议稿》）。2015年4月14日，首次编纂小组会议在中国人民大学召开。小组与会成员对《专家建议稿》对民商合一立法体例、总则分则关系、民法典对时代特征的反映和引领、相关立法问题的实证调研、民法总则的内在逻辑、裁判规范的立法技术定位、中国特色的立法展现、征求意见的工作方式等问题进行深入讨论。①详细介绍见：http://www.guancha.cn/FaZhi/2015_05_06_318559.shtml，最后访问日期：2015年11月18日。

在民商法学理论界，本次民法典编纂中的立法体例是采用民商合一还是民商分立，无疑是探讨的一个重点。对此，中国民法学研究会2015年年会针对民法典编纂中的民法与商法的关系问题进行了大量的讨论。主张民商合一的民法学者认为，民法学界的主流观点倾向于民商合一，并从大陆法系国家商法典的历史发展、民商立法体例的差异、商人阶层的利益保护与否以及现今法律发展趋势等方面进行论述以支持民商合一的立场。②参见：中国民法学研究会2015年年会会议简报第三期，丁文发言。与此相对，主张民商分立的商法学者认为，民法与商法存在客观的区别，并从两者的调整对象、平等主体层次、法律功能、与公法关系、价值判断以及人格权在理论体系中的定位等方面，对民商合一的立场予以反驳。③参见：中国民法学研究会2015年年会会议简报第三期，童列春发言。

有学者通过考察大陆法系国家形式意义上的法典，认为民法强调的是意思自治，而商法强调的是营利，但由于商事法各领域之间的区隔，使得法律上很难对营利性概念进行高度的抽象。反映在民法总则中，应当以提取公因式的方式将民法与商法具有一体适用效力的部分放进来，把其余不能融入的部分放在总则之外。④参见：中国民法学研究会2015年年会会议简报第三期，刘斌发言。有学者进一步指出，商法的特性是客观存在的，问题在于在承认民商合一的格局下，如何将商事通则或商事总则的内容放入民法典总则中。具体的内容涉及商事行为、商事主体、商法的基本原则、商事代理等。⑤参见：中国民法学研究会2015年年会会议简报第三期，袁碧华发言。

（二）商法学界的立场

与民法学界的立场相比，商法学界的主流意见认为，我国应坚持独立的商法体系。在这些意见当中，学者的主张又存在差异。在最近的研究中，商法学界存在如下几种代表性主张：

范健教授认为，我国民法典编纂的价值取向应该是以民商分立为终极目标。原因在于，民法对社会关系的分类调整领域难以包含商法体系；民法的社会伦理导向功能与商法功能存在差异；民、商法的历史发展与时代定位不同；商法存在独立性。［1］72因此，我国民法典编纂应坚持“民商分立”的立法理念。具体而言，我国应先通过制定《商法通则》的方式，形成以《商法通则》引领商事部门法的商法汇编立法体系，最终实现商法典的编纂。［1］83

赵旭东教授认为，民商合一既无必要也无可能，民商分立也不可取。现实的方案是采取折中做法，承认民法典与商事单行法并存，并制定商法通则。这样，既可以超越民商合一与民商分立的两难抉择，又可以与民商法以解决问题为导向的指导思想高度契合。具体而言，民法典与商法单独立法，商法通则与商法单行法单独立法。同时，在民商不加区分的领域，可以在部门法如合同法、信托法中加以规定。这样，统一民法典与单行商事法共同构成我国民商法的立法格局。［2］

蒋大兴教授认为，从商法观念、裁判观念、秩序、成本等方面看，民法典的讨论未能关注商行为如何统一调整的问题。编纂与民法典并存的商法典是最优模式，次优模式是在民法典中设置《商法通则与特别商法》，二者都无法实现的情况下，制定独立的商法通则。［3］

透过以上民商法学者之间对民商合一抑或分立的论争可以看到，争论的焦点在于，第一，商法是否具有其自身独立的存在理念？第二，在民商合一的格局下，传统商法上的基本概念（商人，商行为）以及规则如何在民法中得以体现？对第一个问题而言，从民法与商法之间的立法体例、调整对象以及价值判断等方面泛泛而谈，显然无助于把握问题的本质，应当从大陆法系国家商法典的历史发展这条主线上，结合现今商法典修改的动向来予以详细考察。对第二个问题而言，传统商法上的商人与商行为概念如何在民法中得以体现就尤为重要。

三、商法独立理念的历史考察

（一）法国商法典的成立及其存在基础

法国商法典成立于拿破仑时代的1807年，在此之前已有几个商事立法，其中由国家制定的商事事项规则当属1673年的商事敕令和1681年的海事敕令。1673年商事敕令的制订目的在于统一地方上不同的商业交易规则，以此确立商人间的信用，促进商业发展的活力。需要注意的是，1673年的商事敕令在对商人的规律上，是以当时的商人身份为前提的，而这一点与现今商法规律的前提（商行为）是不同的。1673年的商事敕令持续至18世纪，其修改则一直等到法国大革命。在大革命时期，基于法律要为全体市民所理解、由明确的用语构成的成文法的思想，编纂成文法典被提上议程。继1790年开始民法典编纂后，拿破仑于1804年完成民法典的编纂，于1807年完成了商法典的编纂。

1807年商法典在内容上多数来自1673年的商事敕令和1681年的海事敕令，但相比于两个敕令以商人身份为前提的规律，大革命时期商人身份的废除使1807年商法典成立了以商行为概念为基础的立法体系。具体而言，1807年商法典第1条规定，商人是指从事商行为，并且经常性以此为业者。第四编规定了商事裁判制度，第631条对商事裁判所的管辖权列举了关于商人行为的纷争以及所有民事主体的商行为的纷争。承接第631条，第632条列举了一般的商行为，第633条列举了有关海事的商行为。可以说，1807年法国商法典以商行为概念为前提设置了法的规律，以此提示出对商业活动的新的法的规律。

1807年法国商法典成立的背景，大致可以概括为基于法的成文法化、统一化这样的理念，但此说法并不当然是妥当的。因为在17世纪商事法领域就已经存在成文法，并且当时已存在将各种法的规定进行体系性整理以形成新的秩序的思想。考虑到1673年的商事敕令和1681年的海事敕令在没有充分整理的情况下就编成法典这一事实，这种说法就更加值得怀疑。并且，将上述两种敕令进行整理的结果也并不必然会导出商法典成立的结论。那么，1807年法国商法典存在的理论基础在于哪里？最近有力学说指出，第一，在于确定商事裁判所的管辖，第二，在于为了确定管辖范围而将从前的商人身份以商行为概念取代，而这些正是大革命成果的表现。［4］10

（二）德国普通商法典的成立及其存在基础

现行德国商法典（Handelsgesetzbuch；HGB）成立于1897年，但当时一般商法典的成立则可追溯到1861年的德国普通商法典（Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch；ADHGB）。在中世纪的德国，各领邦基于“优良旧法”的观念，难以见到支配者行使立法权编纂法典的倾向。在德意志各领邦，真正出现法典编纂动向的是1794年的普鲁士普通邦法。也就是说，包括商事立法在内的法典编纂始于1794年的普鲁士普通邦法。

普鲁士普通邦法的编纂始于18世纪初的法典编纂动向的延长线上，与法国商法典一样，编纂的目的在于设计一个以体系性来包含一切社会规范的新的社会秩序。［5］403值得注意的是，在 18世纪初的Brandenburg各个领邦，已经存在合理调整社会规范的法，进行法典编纂的计划是出于Friedrich一世的统一各法的意图。其后，经过Friedrich一世治理的曲折，1780年开始真正地进入法典编纂作业，1794年普鲁士普通邦法得以正式公布。［5］411普鲁士普通邦法是普鲁士的自然法，是国家建设的成果，其在内容上也是具有高度概括性的。需要注意的是，普鲁士普通邦法的内容是以身份制度为前提的。

进入19世纪前叶的德国，在商事活动中出现了争取营业自由的倾向。因普鲁士普通邦法是以身份制度的存在为前提的，所以对同业组合（zunft）的营业规制在德国全境广泛存在。在此背景下，随着争取营业自由的改革的进行，以身份制度为前提的同业组合趋向解体。到了1845年的营业令（Gewerbeordnung）的颁布，各地方残存的同业组合的特权彻底废除。这样，随着营业自由的徐徐渗透，加上1850年开始的经济自由主义的高涨，在商事事项上不以商人身份为前提的法的规制的制度基础已经形成。

1861年的德国普通商法典就是在这样的法规统一的必要性、营业自由以及经济自由主义展开的前提下成立的。德国普通商法典是以1857年的普鲁士草案为基础的，但二者间存在着显著区别。第一，商人的定义表述为“以从事商行为为业者”，以此导出商行为概念，再以“营利性”为限制条件。第二，关于商行为的概念，并不限于“绝对的商行为”，而是根据行为的性质区别适用“营业的商行为”概念。

从1861年德国普通商法典的存在基础上看，与其说存在独立的理念，不如说至19世纪中叶以前德国的政治状况以及经济状况决定了商法典的存在。换句话说，1861年德国普通商法典是以适应实务上的需要而成立的。［4］19

（三）日本商法典的成立及其存在基础

日本是典型的民商分立立法体系，商法典独立于民法典之外。但近年随着公司法与金融商品交易法单独立法、保险法从商法典中分离出去，加上票据法早已单独立法，商法典出现空洞化已是事实。与此同时，在日本债权法进行历史上最大规模修改的背景下，传统商法上的规则将会在本次债权法修改中得到体现。对于商法典的空洞化现象以及债权法的史上最大规模的修改，日本商法学界对此进行了大量的论述，这些论述对于正在进行中的我国民法典的编纂也无疑具有重要的参考意义。

现行日本商法典始于明治32年（1899年）制订的商法典，当时由五编组成，即第一编“总则”，第二编“公司”，第三编“商行为”，第四编“票据”，第五编“海商”。而现在留存于商法典中的仅有总则、商行为和海商这三编，并且原属于商行为编中的保险一章已经从商法典中分离出去。即使单看商法典的构成要素相继独立出去这一现象，也会让人产生以下几个朴素的疑问。第一，究竟商法典是基于怎样的理念而存在，并将商事法上各种不同的规律约束于一部法典当中？第二，即使以某种理念将诸多不同的商事法规律纳入一部法典当中，那么现今这种形式难以维持又是为何？对于以上疑问，首先要明确的就是到底商法典是基于怎样的理念而存在，抑或是商法典有没有其独立的存在理念？

日本商法典的制订大致可以从两方面来予以归纳。

一是面向公司制度导入的动向。明治维新以后，日本政府为了集中资金而有计划地利用公司制度。以明治5年（1872年）国立银行制度为契机，从明治10年开始对银行业以及其他事业也逐渐利用公司形态的组织。但国立银行的设立有明确的准据法，而当时公司的设立则不存在一般的准据法，只能依据个别的许可。在这样的背景下，日本政府从明治10年前后开始制定关于公司的一般法。［6］

二是法典编纂的动向。从明治维新开始后的相当长一段时间，日本政府面对的最重要的政治外交问题之一就是不平等条约的改正问题。在关税自主权的恢复以及领事裁判权的撤销上，要求日本国内完善与西方世界同样的法制。在日本国内，刑事领域比较早地制定并完备了相应法典，接下来的目标就是民法以及商法的编纂。明治10年围绕制定单行的公司法还是体系性的商法典，政府在二者之间左右摇摆，这一态势终于以明治23年（1890年）商法典的制定而告终。在这其中，公司法的单行法立法几次受到挫折，商法典的制定从不平等条约改正的观点上得到支持并最终胜出。单从以上历史考察可知，日本当时需要的并不是商法典，而是公司法，商法典的制订是当时的政治需要所致。［4］24

明治维新以后的日本，从不平等条约改正的观点看，体系性的法典编纂是不可避免的。然而，如果说体系性法典必要的话，民法典就足矣，并不必然需要商法。因此，若进一步探究日本商法典制定时的诸般事情，可知商法典的成立乃历史的选择。因为要面对明治维新以后不平等条约的改正，客观上需要制定一部体系性地包涵公司制度的法典，其结果就是参照当时的法国商法典。以法国的法典为模本，就必然会区分民法典与商法典，将公司制度包含在商法典中也就成了当然的归结。因此，可以说日本商法典的存在是在特殊历史背景下成立的，并不是基于某种理论基础而自发形成的。

四、结语

采用民商合一的立法体例，还是采用民商分立的体例，是我国民法典编纂过程中面临的重大问题，也是民法学者与商法学者之间激烈争论的一个问题。从我国学者的争论中看到，争论的核心其实在于商法是否具有其独立的存在理念：若商法自身存在不同于民法的独立的理念，则应采民商分立的体例，不宜将商法体系纳入民法典中；若商法自身不存在独立的理论基础，则固守民商分立这一阵地并无意义。从民商分立的大陆法系国家法国、德国以及日本法的考察中可知，其各自商法典的形成都是当时的政治、经济原因所致，并没有独特的理论基础。①例如，对于传统商法中的“商人”概念，是否可以在债权法中对一定的规则附上“事业者”或者“经济事业”为限制条件，抑或是双重的限制，对于这样的建议在日本债权法修改过程中有过诸多议论。参照：藤田友敬.総論：商法総則·商行為法の現状と未来［J］.NBL,2010：935。

既然如此，商法学界就没有必要执著于商法是否具有独立体系性上，而应将关注点集中到下一个问题上：商法应以何种方式存在？是采用民法学界主张的“民商合一”模式，将商法规范置于民法典体系下吗？笔者持反对立场。从各国的民法体系看，民法调整的是市民社会的生活关系，包括物权关系、债权关系、亲属关系以及继承关系，其中可能涉及商事关系的只有债权关系部分。然而，民法可以调整的仅是合同领域，对于投资、证券、营业行为以及附属商行为，显然超出了民法所能回应的范围。［1］73从《民法总则》的内容看，对于民法学界主流观点的“民商合一”的主张，新公布的《民法总则》中几乎未做任何回应。

在我国民法典体系下，民法与商法之间的关系应该是：民法典与商事单行法并存，不必制定独立的商法典。因为，从民商分立国家的现状看，随着国际经济形势的迅猛发展以及法典自身的滞后性，商法典空洞化不可避免。为了避免重蹈这些国家的覆辙，我国不应制定商法典。至于是否有必要制定《商法通则》，笔者认为，在我国商事领域已然部门法完备的情况下，再制定《商法通则》值得商榷。以日本为例，从日本商法典修改过程中的争论可以看出，虽然商法典中的总则部分规定了商法的一般规律，但这些规律通常体现在典型商事组织——公司法上，而公司法已然独立成为单行法，则商法总则的存在就显得意义不大。我国的情况与日本异曲同工，《民法总则》中对营利法人的规定几乎照搬《公司法》总则部分的相关规定。可见，《商法通则》的制定意义不大。

［1］范健.民法典编纂背景下商事立法体系与商法立法研究［J］.中国法律评论，2017（1）.

［2］赵旭东.民法典的编纂与商事立法［J］.中国法学，2016（4）：47.

［3］蒋大兴.论民法典（民法总则）对商行为之调整—透视法观念、法技术与商行为之特殊性［J］.比较法研究，2015（4）：8.

［4］松井秀征.商法典と会社法―我が国における商法典のあり方に関する考察·序論［J］.会社·金融·法（上卷）.

［5］F·Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besondererBerücksichtigungdedeutschen Entwicklung（1952）.

［6］利谷信义，水林彪.近代日本における会社法の形成［A］//高柳信一，藤田勇.資本主義法の形成と展開.东京大学出版会，1973：32-48.