吴镱俊

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

一、域名的概念及其法律属性

互联网是由全世界各地的数以亿计的各种各样的计算机连接在一起形成的可以即时进行信息交互的网络。众所周知，每一部电话都有自己专属的电话号码，计算机也如同电话一样拥有自己独特的身份证——IP地址。但是由于IP地址是由数字和分隔点组成的[1]，在实践中不便于记忆，因此便出现了域名这一替代方案。

这里所称的域名专指计算机网络域名，是指当计算机之间相互传输数据时用以标识不同计算机的电子方位。这种定义方法是关于域名的一般性定义。从域名的功能来看，域名具有表明地址和标识作用两方面的功能[2]。因此，有学者下了这样的定义：域名是与该计算机的IP地址相对应的互联网上能够识别、解析和定位计算机层次结构的字符标识[3]。

关于域名的法律性质，就我国而言暂未给予其清晰、明确的定位，域名受到何种法律的保护与规制也十分模糊。针对这一问题，域名是否属于知识产权所保护的客体，学界目前尚存较大争议。近年来，域名抢注屡见不鲜。因此，关于域名在法律上如何进行清晰准确的定位则显得尤为重要。学界主要有如下两种观点。

第一种观点认为域名不属于知识产权的范畴，其独立价值更为明显[4]。这一观点的本质是从域名的地址性和标识性这两大功能出发的，认为域名只是一种技术符号，并无知识产权属性。秉持这种观点的学者认为域名只是一种民事权益，就如物权等民事权利一样，属于民法调整的范畴。这部分学者之所以否认域名的知识产权的属性，笔者认为原因有二：其一，全球性特征是域名的一项重要特征，其并不需要像传统知识产权那样严格遵守地域性，这突破了知识产权的这一重要属性；其二，域名具有唯一性和标识性的属性，如果将域名归入知识产权保护范畴则显得不为妥当。

第二种观点认为域名具有知识产权的属性[5]。南京大学的章奕晖教授认为应将域名纳入知识产权的保护范畴。但是，我们应当将域名和商标权进行必要的区分，不管是从域名的申请注册程序，还是域名的现实表现形式，抑或是域名所包含的内容都有很大本质的区别。而且域名与商标在社会生活实践中所发挥的作用相比较，域名主要是在网络上发挥其作用。所以，域名独立的受到知识产权的保护，绝不是某一种传统知识产权的简单延伸。

二、荷兰的域名注册取得和抢注侵权的法律解决机制

(一)荷兰的域名注册取得程序

在荷兰，法院以及政府对域名的注册并没有规定和设定任何强制性的限制、条件及要求。任何一个法律主体、组织、公司、私营企业、合伙企业或实际在荷兰登记注册的公司都可以拥有一个荷兰的商业域名。在注册过程中需要提供以下资料：最新的商业注册, 设立注册, 协会注册(the Register of Associations)或其他被SIDN认可的注册，这些资料将作为申请者身份的证明或是实际在荷兰设立注册机构的证明。申请者必须签署一份赔偿保证(indemnification statement)以作为域名注册协议的一部分。赔偿保证规定申请者所选择的域名将不会侵害任何第三方的利益，否则因此给SIDN所造成的一切费用和损失都将由申请人承担。

不同于我国的规定，私人也可以被批准在NL下进行二级域名注册。荷兰的居民可以拥有个人域名，不管其是否拥有专业知识或者经商，但这种自然人只能拥有一个个人域名。他们需要提供有效的护照、身份证、驾驶执照、户口或是其他可以证明自己身份的文件，其他需要的资料同注册商业域名一样。

如同其他国家一样，荷兰也遵循“先申请先注册”的域名注册原则。部分注册可以通过网络在线进行，但是还需要提交一些书面文件资料。整个注册过程是自动完成的。只要申请者将要求的文件提供给代理，代理则发送电子申请表格给SIDN，SIDN将发送电子邮件自动对申请进行确认。代理审核这些文件，并且由代理以传统书面方式进行签名，这些文件将一直保留在代理处，除非SIDN需要这些文件。域名使用者应当及时提供最新的信息，因为SIDN要求ISP代理提供最新的信息。

在荷兰，注册个人和商业域名的首次注册费为5欧元，以后费用为每个季度商业域名1.75欧元，个人域名1.25欧元。这些费用都由ISP代理交给SIDN，而不是由申请者直接交给SIDN。如果在30天内不付款，SIDN将告知代理或是申请者他们将停止申请者域名的使用。SIDN会在这30天里保留域名申请者优先使用此域名的权利，如果在这个期限里域名申请者还没有付款，SIDN则会取消其域名注册。如果域名申请者在注册过程中提供虚假信息，或是有违背SIDN规则的信息，或是其电子申请表格有错误或是不完整，域名的注册则将被取消。

注册机构将会对申请者提供的资料尽量保密。但是，申请者的部分资料可以通过一个公共数据库找到，而SIDN则有义务维护这个数据库。目前这个数据库包括了申请者的姓名、地址、居住处，以及联系人或联系机构的名字、电话、电子邮件地址。人们可以在这个公共数据库找到域名，但是不能发现申请者。而个人域名申请者可以要求SIDN将他们的名字、地址和住处保密，在这种情况下人们只能在公共的数据库里找到代理，而个人的资料仅仅能被SIDN查询到。

域名申请者一旦注册成功，就享有单独使用该域名的权利[6]。但这个权利并不是一种绝对的权利，它不能损害第三方的利益。如果申请者要求取消注册，他们可以终止和SIDN已经签订的注册协议。在特定条件下，代理也可以终止注册协议，例如域名使用者没有缴纳费用。SIDN在以下条件下也可以终止注册协议：1)域名申请者不遵守SIDN的规则；2)注册程序中有欺骗行为；3)个人域名是申请者的第二个个人域名；4)SIDN收到确定的暂时强制执行或终审的最后判决；5)域名申请者已没有代理；6)个人域名的所有者已逝世；7)商业域名的申请者不再有SIDN规则所要求提供的相关文件；8)注册信息已不正确，并且在通知代理后5个工作日内依然没有改正；9)域名代理没有拥有SIDN所规定的文件。

荷兰的法律和域名注册协议都允许域名转让。但这种域名身份和权利的转让仍然在荷兰存在争议。如果申请者想将域名转移给第三方，他们必须向代理提交转让表格、经过双方签字的协议和由新的域名申请者签字的保证书，并且这些文件必须是符合SIDN的范文。但如果仅仅只是没有符合一些专门的技术上的要求，申请仍然不会被取消注册。

(二)荷兰的域名抢注侵权等问题的法律解决机制

荷兰的法律体系中还缺乏对域名抢注(cybersquatting)等的专门定义，也没有专门调整荷兰域名注册争议的法律，一般使用商标法，商号名称法(Trade name law)或者侵权行为法等来解决域名注册中的争端。

按照比利时、荷兰、卢森堡商标法(Benelux Trademark Act，简称BTA)第13条第1款的规定，一个商标拥有者可以反对域名抢注。如果域名使用者已经注册使用的一个域名，其中包含按照BTA规定注册的商标或一个相似的标志，有下列情况，商标所有者可以反对该域名注册：

1)申请者没有合理的原因使用该域名。合理的原因不能被轻易地推定出来，只有当申请者有使用这个特殊名字的必要而不是其他名字的时候，这个合理的推定才能成立。比如申请者在这个商标注册以前就开始使用此商标。

2)申请者是在商业上使用此域名(比如在提供销售或服务的时候使用)。

3)使用域名会给申请者带来不公平优势或者会导致不能区分商标。阿姆斯特丹法院认为域名的一个重要作用就是具有广告效应，因此判决仅仅是因为分不清是商标还是域名就可以阻止申请者的注册。例如在Name Space一案中，被告因为注册了与商标所有者的商标差几个字母而类似的域名而被认定为是域名抢注。

如果申请者注册了一个国际通用域名，像COM、NET 和ORG等，而这些域名包含了按照BTA注册的商标或者是类似的标志，而申请者居住于荷兰或是在荷兰设立的公司，并且该域名是直接在荷兰使用，商标所有者可以根据BTA向荷兰法院起诉。在外国注册的域名，但其中包含了按照BTA注册的商标或类似的标志，也可以依据此规则向荷兰法院起诉。另外，虽然根据荷兰商号名称法第5条，某些名称作为商号名称是违法的，但是法院在许多域名抢注案中规定仅仅只是使用那些很迷惑很相似的域名才会被认为是不合法的。

对于不受BTA和荷兰商号名称法保护的自然人姓名，如果他们的个人姓名被混淆则可以根据荷兰民法典中关于侵权行为法的有关规定起诉。这种个人名称的混淆尤其发生在名人姓名上。此时根据荷兰侵权法，被抢注的有关荷兰名人的域名所有权应当属于该名人，并由法庭强制执行。法院在这些判定中指出，域名注册无效是因为这些行动牺牲了名人的权利来满足域名注册者的私欲。值得注意的是，如果域名是被明星的粉丝们抢注，则法庭会权衡明星的粉丝跟名人的利益。另外一个规范此类抢注行为的法律依据是荷兰民法典第一编第八条。依据该条规定，如果一个人没有得到姓名所有者的同意而使用其姓名，将是一种违法行为。

不受BTA保护的企业也可以依据荷兰民法典关于侵权的规定对那些容易与自己名称混淆的域名进行起诉。有这样一个案例，涉及两个分别是Tweedekamer.com 和 2ekamer.com(两个都是荷兰国会的域名)的域名。在审理中，阿姆斯特丹上诉法院违反了一般的证据规则，认为应当由这两个域名的申请者去证明域名——考虑到公众的利益——将不会导致公众的混淆和误解。随后上诉法院进一步指出申请者在域名注册过程中滥用了自己的权利，因为国家利益和域名申请者之间的利益不平衡。在这个案子中，荷兰法院直接依据荷兰民法典的规定对在荷兰使用的国际通用域名进行了判决。

在侵权案件中，荷兰法院考虑更多的是比较和衡平原则、被告之间的利益(比如说一方获得了公众利益，而另一方则获得了个人利益)。这种利益衡量将主要依据网页的内容。例如一个域名申请者申请使用域名ministers.nl，法院认为申请者必须证明自己有资格申请使用该域名，该域名可能混淆公众(和链接的网站)让他们觉得这个域名是属于政府的。但是这种判决却日益受到法学理论的批判。

另外一个可能调整域名注册的法律规范是《荷兰民法典》第6编第194条关于令人误解的广告(misleading advertisement)的规定。但能否适用该条，主要必须取决于使用该域名的网站内容。在一个关于betuwe-lijn.nl网站的案例里，该网站的内容包含了抗议政府行动的内容，法院最后裁决该网站信息是纯意识形态的，因此不属于不公平的广告，而同意使用该域名。

对于上述域名争端，所有能够处理私人事务的荷兰地方法院都有权利处理。域名争议可以通过简易程序(summary proceedings)加以解决。事实上，荷兰大多数的域名争议案件也都是通过简易程序而加以解决的。域名转让案件也是可通过此程序加以解决。简易程序的处理过程平均大概要两个星期到四个月。而一般程序(full-scale proceeding)一般需要14个星期。法院可以要求转让域名、取消域名注册、赔偿损失以及要求重新建立域名。但在简易程序中，一般不能要求损害赔偿。法院还可以用法院判决来代替NL下的域名转让协议。

三、我国的域名取得制度

权利是属于资源的一种，域名作为一种网络资源，域名的注册取得标志着注册人对于该域名享有法律上的权利[7]，取得是获得域名权的前提。目前，在我国的相关法律规定中域名的取得应遵循一定的原则：1)注册在先原则。所谓注册在先原则，即指相关用户在注册域名时应首先进行在线检索[8]，通过检索发现其欲注册的域名是否已有相关权利人的在线注册，如未被捷足先登，即可进行注册。2)禁止个人注册原则。关于这一原则，我国互联网信息中心的规定是有所变化的，直到2010年12月份，才被彻底禁止。在此之前，法律上虽有禁止性规定，但并未被严格遵守，依然存在个人注册域名的现象。根据相关调查数据表明，个人域名注册比达到5%左右。但如果完全否定个人域名的注册，对于我国域名的发展是有害的。

目前，在我国域名的取得方式和大多数财产权的客体一样，原始取得和继受取得是两种最主要的取得方式[9]。域名的原始取得指的是域名由域名注册人向相关注册机构进行注册后取得，这种取得方式并不以他人已存之权利作为依靠。由于域名注册程序简洁明朗，并无太多烦琐之处，目前大致的注册程序是先在注册商的网站注册建立一个账号，然后登陆域名注册页面进行操作，并按照提示填写相关资料，最后通过审核之后进行缴费即可获得该域名[10]。域名的继受取得即域名的传来取得，在实践中主要存在以下三种情形：1)域名转让，域名可以像物权和债权一样作为一种财产权的客体，因此域名可以和大多数的物权和债权一样进行转让。在实践中，通常是通过订立合同的方式进行域名转让，无偿或者有偿转让均有存在。2)相关法院的判决和仲裁机构的裁决，这种取得方式类似于非基于法律行为的物权变动，通过生效的法院判决和仲裁裁决，相关权利人直接获得域名的所有权，从而取得相应的域名权。3)诸如继承、赠予等法律事实的发生，也必然导致域名的所有权发生转让[11]。

四、我国域名保护的立法现状及完善

(一)我国关于域名保护的立法现状

我国目前关于域名的法律法规主要有两部，一部是2004年实施的《中国互联网络域名管理办法》，另一部是2009年实施的《域名注册实施细则》，这两个法规主要规定了域名的注册申请、域名的审核、域名注册机构的变更、域名的注销、域名的运行费用等，重点在于规范域名系统的管理和运行。但是应当看到，尽管这些法律文件具备较强的专业性和针对性，然而依然存在逻辑性的缺乏，在其内容的规定上，也存在着严重不足：第一，我国目前对于网络域名管制权仍然存在立法空白，没有相应的法律依据和法律授权。第二，现有的法律制度中仍有一些规定不利于域名纠纷的解决，比如关于域名注册的不严格审查和禁止自然人注册域名都为域名的纠纷埋下了隐患。第三，允许域名一经注册便终身享有，这无疑加剧了域名抢注行为的发生，不利于良好健康的发展。因此，我们不难得知，虽然我国关于域名已经有了相应的立法，但现阶段的法律制度是不完善的，依然存在诸多的问题。

(二)关于我国域名保护的立法完善建议

我国不仅是世界知识产权组织的会员国，也是世界贸易组织的成员国，关于网络域名的法律保护，应当与二者保持高度的精神和原则上的一致。在国内立法方面，虽然现存有关于域名的相关立法，但无论就其保护范围和保护力度而言都不能适应互联网商业化和民用化进程不断加深的今天。在网络信息产业高速发展的今天，有关域名的纠纷解决及其相关问题依然处于法律规制范围之外，尚未制定域名保护的专门性法律，司法实践中也缺少可以借鉴的判决先例。

关于我国域名保护的立法完善，笔者认为应当首先加强域名保护的专门性立法。尽管已经有了《中国互联网域名管理办法》《域名注册实施细则》《中国互联网信息中心域名争议解决办法》这样的专门性文件，但是在司法实践中，法院并不能以此作为案件判决的大前提，也就是不能提供法律条文上的依据。在关于域名纠纷的具体案件中，《反不正当竞争法》《巴黎公约》等相关法律法规仍然是法院做出判决的主要依据。但是这些规定是十分模糊的，给公正合理的审判带来了极大的不便。因此，首当其冲的应当加快推进域名保护的专门性立法。

对于域名保护专门立法的推进，首先，我们必须认识到我国域名保护依旧处于劣势地位，这也是互联网发展的历史性问题，与域名的自身性质并无关联。其次，域名在当下的司法实践中的不利处境和尴尬地位也给域名的专门性立法提出了新的要求——必须明确“域名”在法律中的性质，给予其清晰的法律定位。只有在明确了域名的法律归属的基础上，才能更好地着手域名保护的专门性立法。当域名的法律属性在法律上有了清晰的界定之后，我们可以建立以一种“域名”为中心的“域名权”，这种权利同其他的诸如姓名权、物权、商标权、专利权等民事权利一样适用相关的民事法律即可调整，并对其进行有效的保护。就具体做法而言，笔者建议可以尝试将《侵权责任法》第二条所保护的民事权利范围进行适当扩大，也就是将“域名权”纳入其中。这样可以在法律上赋予域名权一个较为明确的请求权基础，当域名权被侵权时，可以依此提出诉讼，从而有效保护域名权的合法享有。最后，在推进域名保护专门性立法的道路上，我国应当充分吸收借鉴国外的成功做法，取长补短，洋为中用，真正实现在大数据时代背景下与我国互联网发展相适应的域名保护专门性立法，为我国互联网事业的繁荣发展提供有利的法制环境。