摘要：近年来，房地产企业因受宏观调控等因素影响，资金链断裂，陷入经营困境而破产。进入破产程序的房地产企业存有大量在建工程，购房人中有付清全部购房款的、支付部分房款的，有仅交了保证金、意向金等的，在此情势下购房人的权利如何保护，司法学界颇多争议。笔者在法律实务中正在承办购房人付清全部购房款，经过预告登记，且基本完工而房地产企业破产的案件，针对其中涉及的购房人取回权问题提出一些个人的认识。

关键词：购房人；取回权；职回权保障；取回权行使

中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0190-02

作者简介：宋建君（1973-），男，江苏无锡人，本科，江苏润远律师事务所，三级律师，经济师，研究方向：民商法。

最近一些年来，房地产在我国得到了前所未有的发展，我国有关部门也针对房地产的动态变化进行了政策上的相应更改，使得房地产市场的发展趋向于稳定。现阶段，根据调研统计分析发现，房地产市场已经趋向于饱和情况，全国各地也出现部分房地产开发企业破产，而其中有相当数量的购房人或自付或贷款，已经付清全部房款。一方面，房地产企业进入破产程序，另一方面，购房人举家倾其所有购房，却陷入“钱房”两空的境地，这不仅侵害了购房人的基本生存权益，也严重影响了社会稳定。那么，在此情势下，购房人有什么样的权利？该权利的性质？如何行使该权利？本文进行初浅分析。一、购房人权利性质是一般取回权

依据我国《企业破产法》可知，当企业破产进入人民法院的受理阶段时，管理人可以依据企业提出的破产申请对当事人及债务人之间的合同作出继续履行或者依法解除决定。如果有一方当事人履行完毕合同，则管理人不得解除合同，既然不得解除，则此时的合同应当处于继续履行状态。如果购房人已全额付清房款，则一方当事人的义务已履行完毕，管理人对此类合同不应当行使解除权。

既然签订的商品房预售合同继续履行，那此时购房人的权利性质上是一种什么权利？笔者认为，购房人的权利本质上应是取回权。对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，依据我国《企业破产法》可知，当企业破产进入人民法院的受理阶段时，权利人可通过管理人渠道来获取自身所需要的财产，而债务人只能收回不属于自身债务的一些资产，它是目前取回权的一般性规定。

通常，一般取回权是基于民法规定而进行展开，在本质上仍属于一种民事请求权。从民法视角分析，民法上物的请求权的返回，是权利人占据物事实并且具有法律溯源，而对于请求无权占有物或者返回物的，必须要恢复其原有的状况。

依据《企业破产法》的规定分析可知，一般取回权具有多重表现特征：所者权是取回权的最为基础的权利；取回权并不以破产清算程序才能行使；取回权所指定的物不是债务人的全部财产等。在破产的进程中，取回权是以所有权为根基，主要适用于权利人自身拥有权利的制定物品，然而无法排除通过债券来进行夺回取回权的一种客观情形。原则上分析，在办理产权登记层面，购房人不得行使取回，然而由于房地产开发企业自身原因，考虑经济利益的最大化，没有及时进行房屋产权，因此认定购房者拥有取回权。对于，购房者可凭借自身对房屋所有权的拥有，来践行其在实践破产程序中拥有的取回权利。

笔者认为，取回权的主要特征中，以取回标的物为不属于债务人所有的财产最为突显。如前所述，笔者正在承办的购房人所购房屋并不属于破产财产，所有权并不属于房地产企业。现阶段，根据我国法律规定，破产财产的范畴有了更为清晰的认知，抵押物或者在特定条件的买卖之中，相对人虽然已经完全支付但是并没有进行转移的取回权的标定物品均不再纳入财产破产的有效范畴。与取回权相对比，本条法律规定在基础权利上并没有什么本质差别，因此基于破产程序来讲，商品房的归属权利在原则上依旧可以参照使用。购房者不能以没有取得建筑使用权或者管理人也不可以利用没有进行登记等理由来对请求权实施抗辩，这一点在《破产规定》第71条得到了明确的回复，即管理者应履行其交付义务，依据法律尽快办理相应的过户手续。

二、房屋预告登记是为“保障将来实现物权”，是购房人取回权的保障

房屋预告登记，雖然购房人并未取得物权意义上的所有权，但预告登记应是为“保障将来实现物权”。《物权法》对于预告登记进行了明确的说明：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

笔者认为，在民法权利体系中，按照商品房预售合同而言，当事人获取的是物权而非债券，当房屋所有权取得时，签订劳动合同取得物权所有权，在进行请求权申请的中间过程中，将会面临重重困境及挑战。依据《物权法》规定，为保护在册登记的物品免收妨害或者侵害，需要按照我国人大常委会的最新决策来进行给予有效的解释说明。对于预告登记而言，其在实践中所呈现的特殊意义主要体现在：权利者自身在物权发生变动时，对于自己可以产生良好的保护作用，一旦变动不可逆转，在法律层面也对权利人的变动进行最大程度的保障。《物权法》20条中的预告登记制度，实际上是限制管理人行使解除权，“破产保护”功能是其设计的应有之义。

最高人民法院对于预告登记制度给出了司法解释，对于预告登记主要相对于“终局登记”或者“本登记”而言的一种差异化的登记制度，主要是为了保全不动产物权为核心要义而进行的请求权。预告登记自身具有一定的物权效应，在此欧美发达国家给予了明确是解释。我国法律对不动产物权人的处分自由进行限制，这样做的核心目的是对登记在册的请求权给予最大程度的保全，从而确保在实践层面物权可以得到有效的落实。纳入登记保全在法律意义上具有一定的效力，对产生内容违背的举措具有同等的排他效应，所有从这个层面上去讲，必须要获得权利人的批准后，法律上妨碍或者危机债券的行为才可以按照指定日期实现。在此所述的“第三人”，笔者认为其不应局限在狭义范围中所述的请求权相对人，也就是通常意义中破产中的房地产企业下的债权人，同时还应包括房地产企业的执行、破产及被保全等状况。此外，应根据登记在册，管理人不能将标的物来过渡给第三人，从而实现标的物在市场中的等价交换，因此只能被动式管理人来将其用户登记在物权请求权下进行履行义务，呈现出一定的排他性。三、购房人取回权的行使

当今社会，房地产企业得到迅猛发展，对于购房人而言，取回权格外重要。为此，笔者结合自身经验，从购房人的受偿权顺序、购房目的及购房者的范畴、房屋收尾工程实现途径等三个层面展开取回权行使分析。

（一）购房人优先受偿权优于抵押权和建筑工程承包人

依据法律规定：“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由此可见，即使从优先受偿权来看，作为已经支付清全部房款的购房人，其优先受偿权均优于抵押权和建筑工程承包人。基于保护对象维度分析，在对施工人员的生存权保护层面，受偿权滞后于工程价款，然而对于购房人而言，则是具有更优效力地保护购房人的生存权利益。

同时，考虑到当前房地产企业行情，为最大程度实现资源优化配置，保护购房人的基本权益，应该在选择中优先使用受偿权利，对于房屋未建设成的具体状况，考虑到房屋距离交付周期相对较远，可以采用优先偿还定金或者房款的方式来进行交易，在运用中，需要与《担保法》、《物权法》等法律运行规范相互衔和。

（二）需要甄别确定购房人的范围以及和购房目的

根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。从上述规定可知，“买受人”、“消费者”在一定范围内将商品房购买用来进行居住而且在其自身名下没有任何用于居住的房屋，且在房屋价款支付的金额已经按照既定的50%比例完成支付的状况。

笔者通过上述分析认为，上述规定是基于保障购房人的基本生存权，但同时对所保护的购房人的权利明确了诸多限制：一是保护的购房人所购的预售商品房，应是用于生活的住宅，包括纯住宅以及商住两用住宅，因为保护的商品房应是消费品，而对于办公用房和商业用房等经营用房，不在优先保护的消费品之列；二是受到优先保护的购房人不可以使法人单位，必须是法律意义上的自然人，因此其他组织或者单位进行購房，也就是使房屋为住宅用房，也不能受到优先保护。三是对购房数量也进行了限制性解释，规定了“买受人名下无其他用于居住的房屋”，必须是仅有一套住宅作为评价标准。

如何在具体实践层面，来对付款额度超过一半来进行界定，或者对买受人在名下没有其他用于居住的房屋来进行评估。对此，笔者分析得出，在企业进行申请破产时，应规避企业对房屋进行紧急处理或者增加付款的方式。另外，“以房抵债”的，不能列人消费购房人的范畴，不适用该规定。（三）房屋收尾工程实现途径

基于现实状况，由于房屋处于基本完工的现状，虽区别于那些需要后续大量投入的在建工程，但仍然还是有收尾工程需要完成，并在综合竣工验收后才能实现现实的交付。因此，从实务操作上，应以承担续建款作为委托代理人的评判标准，来获取法定意义的房屋所有权。[参考文献]

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