卢文敏

摘要：新颁布的《中华人民共和国民法总则》第33条规定了意定监护制度，实为我国民法的一大进步。但我国的意定监护制度仍有待完善，尤其是有关于意定监护制度的公权力监督救济力度过于弱小，事先救济和事后救济普遍都效率不高。对此，笔者展开分析，在借鉴日本、香港等国家和地区经验的基础上，提出了建立专门的监护家事法院、赋予公权力确定监护人的最终决定权、国家提供便利的监督举报途径等方式以完善我国的意定监护制度的监督体系，为被监护人提供更多的公权力救济。

关键词：意定监护 公权力 监督 无民事行为能力 限制民事行为能力

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）23-0053-03

一、我国意定监护制度的现状与不足

（一）我国意定监护制度之现状

在现实生活中，老年人走失、被骗的案例时有发生，老年人作为弱势群体，迫切地需要国家和社会予以帮助。法学家塞尔维曾说过，监护是“对那些因年龄原因不能进行自我保护的自由人提供保护的、由市民法所赋予的一项权力”。可见，监护制度对人的发展是非常重要的。自上个世纪50年代以来，国际人权理念不断更新，老龄化趋势愈加明显，许多国家都纷纷在成年法定监护的基础上创设了成年意定监护制度。

我国1996年颁布的《中华人民共和国老年人权益保障法》（下文简称《老年权益保障法》）第26条是最早对成年监护制度予以规定的，2017年《民法总则》的出台扩大了法定成年监护的使用主体范围，同时增加了意定监护制度的相关规定。《民法总则》第28条将所有的“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”都纳入到了监护制度的保护体系之中，并且该法第33条明确对成年人意定监护进行规定，这一举措弥补了我国意定监护制度的缺失，可谓为我国立法上的一大进步。

（二）我国的意定监护制度缺乏公权力救济

随着老龄化趋势的不断加剧，老年人数量愈来愈多，相对应的需求增多，情况也趋于严峻。面对此种情况，显然，《民法总则》第33条以及第36条的规定过于粗糙，还无法解决复杂的实际问题。在这其中，最亟待解决的问题就是意定监护制度的公权力监督缺失问题。在意定监护中，公权力的监督救济主要分为两种：一是事先救济，即对意定监护人设立人的设立活动进行救济；二是事后救济，即出现意定监护人侵害被监护人利益或怠于履行义务的情况时，对被监护人之救济。就事先救济来看，目前我国法律上似乎并没有明确地有关于意定监护事先救济之规定，《民法总则》第33条虽然规定了意定监护制度的设立主体必须为具有完全民事行为能力的成年人，但并未规定公权力机关要对这此加以审查以及如何审查。且从实际情况来看，判断某一成年人是否为完全民事行为能力人并不容易，甚至还需要花费一定成本。而对于事后救济，《民法总则》第36条也只规定了撤销监护人的情形（这里的监护人包括意定监护中的监护人），即监护人严重损害被监护人身心健康行为、监护人的行为导致被监护人处于危困状态以及出现其他监护人严重侵害被监护人合法权益等情形。可向人民法院提起诉讼的具体人员，主要包括三类：第一类为被监护人的其他依法具有监护资格的人；第二类则为村民（居民）委员会等村民自治组织以及学校、医疗机构等公益组织；第三类则为政府部门中的民政部门。

据此我们不难发现，目前我国意定监护制度下的公权力监督救济力度仍然是非常微小的，具体表现在以下两方面：

一是我国的意定监护制度只有事后救济而无事先救济。但是众所周知，事后救济具有明显的滞后性，只能减少损失，而无法事先预防并避免损失。对于被监护人来说，这是非常致命的。尤其是出现人身方面的损失，往往是伤害极大且难以弥补。若因此导致生命危机，则更是令人心痛。另外，即使造成的是财产方面的损失，该损失能否完全恢复到未受损失的状态亦是未知数。对于被监护人来说，其生存能力本就较弱，其财产大幅增加的可能性是非常小的。一旦丧失，则意味着其晚年的基本生活将无法得到保障。

二是具有监护资格的人不一定有能力及时提起诉讼。首先，在一般情况下，成年人或者老年人都会以自己的子女作为监护人，且子女在法定监护中也处于第二顺位，一般情况下若可以以子女作为监护人则不必另行设定意定监护。而在意定监护中，被監护人往往并无子女或者子女不愿意作为老人的监护人，故所指定的一定监护人往往并非子女，而是其他老人认为可信赖的人。在此情形下，意定监护人的失职甚至侵权行为往往是难以被发现的，老人即使发现了，由于其身体等各方面问题，也往往无法及时向法院提起诉讼。其次，若该被监护的老年人配偶尚在，则其配偶可以向法院提起撤销监护人资格之诉，但在我国这一社会背景下，老年人独自向法院提起诉讼的行为显然是不多见的，且还有很大部分的被监护的老人并没有配偶。最后，被监护人的其他近亲属等也无法做到时刻监督监护人履行职责的情况，故其也往往无法在第一时间向法院起诉以挽救被监护人的损失。

二、意定监护中公权力监督救济的必要性

若缺乏强有力的公权力救济方式，一旦监护人不认真履行监护职责或者侵害被监护人利益时，被监护人往往会处于孤立无援的状态，容易造成难以弥补的损失。下面，笔者就意定监护中公权力监督救济的必要性展开具体分析：

（一）监护制度事关被监护人的切身利益

监护制度设立的宗旨即为保护弱势群体，正由于被监护人为无民事行为能力或限制民事行为能力人，其权利容易受到自身或者外界的侵害，法律才会以监护制度来保障其合法权益。意定监护的设立人虽然为完全民事行为能力人，但意定监护制度却是在其部分丧失或完全丧失行为能力时才会启动，此时其自身已经不能独立满足自己的各项需求，严重者甚至有如嗷嗷待哺的婴儿，小到衣食住行等生活琐事大到医疗、照管财产等问题，被监护人只有借助于监护制度、依赖于监护人才能够完成。

由此可见，一旦监护开始，监护人就会融入被监护人生活的方方面面，与被监护人的切身利益密切相关。因此，一旦监护人怠于行使职权或侵害被监护人的利益，相比财产上的损失，身体上的损失更为严重，因为老年人身体衰老，恢复的速度及程度等都远不如青年人。并且，即使是财产上的损失，对老年人来说也是很大的打击，因为自己辛苦一辈子攒下来的钱财实属不易，而他们再次创造财富的可能性又微乎其微。

（二）意定监护中的监护人易滥用权利

相比未成年人监护而言，意定监护制度更容易出现监护人滥用监护权的现象。主要表现为以下两点：

1.对内：监护具有长期性、琐碎性和封闭性的特征

被监护人对监护人的依赖涉及生活的方方面面，并且这种依赖是具有长期性的。生活琐事往往较为繁杂，监护人的耐心容易在监护职责的履行过程中被渐渐磨平。此外，监护人往往在被监护人或者自己的家中履行监护职责，隐私性和封闭性都较为明显，第三人往往无法对监护人职责的履行状况予以及时的察觉。一旦监护人故意不履行或怠于履行监护义务，甚至虐待被监护人时，被监护人往往无法及时寻求救济。

2.对外：监护人对外为被监护人的全权代表

由于被监护人往往是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，第三人往往不会直接与被监护人（此处指已经成年人的被监护人）进行民事交易等行为，而是选择直接与其监护人进行。但一般来说，第三人不会并且也没有义务去仔细审查监护人是否是为了被监护人的利益而与自己进行民事行为，这就使得监护人在处理被监护人财产时具有无限的自由裁量权，且这一裁量权往往无人能够予以干涉。

此外，与法定监护相比，意定监护中监护人的产生无需遵循一定的顺位和范围。根据《民法总则》第28条，成年人法定监护人的第一顺位人为配偶，第二顺位人为父母、子女，第三顺位人为其他近亲属，只有在上述顺位的监护人都无法满足时，才可能由“其他愿意担任监护人的个人或者组织担任监护人”。而意定监护无需遵循此顺位要求，只要协商一致，意定监护设立人的任何近亲属或者其他愿意担任监护人的个人或者组织都可以成为该设立人未来的监护人。因此，根据实际情形选择监护人，意定监护中的监护人很有可能存在监护人与被监护人血亲关系较远甚至不存在任何血亲关系的情形。相比法定监护来说，意定监护中的监护人更容易滥用监护权。

（三）公权力具有威慑性和强制性

公权力救济更具有威慑性。法律明文规定，监护人滥用职权或者怠于行使职权的法律后果，为对大众造成心理上的威慑，从而减少监护缺失现象的产生；与私力救济相比，公权力的强制性更为明显。在监护制度中，私力救济的作用十分有限，因为监护人大多为被监护人亲属，第三人很难介入监护人与被监护人的关系。因而，于监护制度这一制度，公权力救济会比私力救济发挥更大的力量。国家存在之目的在于维护国民的权益。此外，公权力对监护制度的合理介入，并不会导致家庭的衰退，反有助于国家目的的实现。因此，公权力介入意定监护制度具有其天然的合理性和必要性。

三、其他国家和地区的意定监护制度公权力监督救济

我国的意定监护制度正处于起步状态，各项规定还不够全面，侵害被监护人利益的行为往往难以避免，因此需要借鉴其他国家和地区的先进做法，为意定监护提供合理科学的公权力救济。

（一）日本

日本设立专门的家庭法院，由家庭法院根据实际的具体情形，为被监护人选任最为合适的监护人、保佐人。而在意定监护的情形下，即使被监护人在意定监护合同中指定了监护人，家庭法院也享有监护人的最后决定权。此外，当家庭法院认为必要时，可基于被监护人的利益考量基础上选任监护监督人、保佐监督人和辅助监督人。监护监督人的主要职责就是监督监护人履行职责，当出现监护人侵害被监护人合法权益时，监督人须及时向法院报告；监护人欠缺时，监督人须从速请求家庭法院另行选任监护人等。

日本的这一做法对意定监护予以了非常全面的干涉，但这并非对意定监护制度的否定，其本质特征仍是尊重当事人的意志，充分实现对人权的保护。家事法院在意定监护中的全面介入是对意定监护人选定的被监护人的资格进行审查，主要目的是为了避免被意定监护人作出错误决定，意在保护监护人的合法权益。因此，日本家事法院对监护人的最后决定权是一种典型的公权力的事前监督，不仅肯定了意定监护制度，还从很大程度上体现了公权力对民众的保护。

（二）英国

英国对意定监护制度的公权力救济不仅有事先救济，还有事后的对监护人的监督。英国不仅为意定监护制度设立了专门的监护办公室，还设立了專门的保护法院。监护办公室和保护法院负有的职责和权限不同：监护办公室主要负责对意定监护合同的登记以及对代理人的行为进行监督，以确保监护人的行为符合被监护人的合法利益；而专门保护法院则是专门处理无民事行为能力或者限制民事行为能力人事务的机构，其享有决定意定监护合同是否有效以及免除滥用权利的意定监护人的资格等权力。

由此可见，英国对意定监护制度非常重视，并采取了公权力主动介入的态度。国家的大力干预虽然能够更全面地保护当事人之利益，但两个专门的公权力机关同时运作以进行公权力监督，也势必会花费较高的成本。因此，此种做法的借鉴势必需要对本国的经济实力和人才储备的准确认识。

（三）香港

香港同样采取了英美法系国家的做法，建立专门的类司法机构，即香港监护委员会。监委会的组成人员和法院相同。监委会的成员包括律师、专业医生、临床心理学家、与无民事行为能力或限制民事行为能力的人士有交流经验的人等。对意定监护而言，如果监委会认为存在老年人处于危险之中或正在或相当可能会被虐待或受人利用、因精神上无行为能力而未能在与其个人情况有关的事宜方面作出合理决定以及其他需要立刻提供济助以保护老年人的情况，其可以作出紧急监护令以保护老年人的利益。

香港以专门的类司法机构来对意定监护加以监督，体现了专业性，各种职业的人员参与到意定监护之中，也实现了从各个方面考察意定监护制度。另外，紧急监护令的存在，则使得老年人的利益在紧急状态下得以减少损失甚至得以保全。

四、我国公权力监督救济的建议

（一）设立专门的监护法院

目前，我国处理监护问题的国家机关只有人民法院，没有其他非法院机构负责处理监护纠纷。而现实生活中，司法资源十分有限，法院往往处于负荷状态，没有足够的时间、精力处理监护问题。且法院是纠纷处理的最后一道防线，不告不理原则的存在，使得意定监护制度公权力救济就更为有限。

对此，笔者认为，就我国目前情况而言，可以考虑借鉴日本的做法，即在法院中设立专门的家庭法院以处理监护问题更为合适。因为，我國没有设立类司法机关的先例，设立家庭法院的阻碍会更小，公众也更为接受，毕竟我国早已经有知识产权法院的先例。另外，设立专门的机构需要的经费比设立家庭法院更多，家庭法院只需在原有的法院体制内培养更多的司法人员。

（二）扩大公权力主动介入监护人选定的权力

我国对意定监护中监护人的选定并不严格，只要协商一致，任何“近亲属以及其他愿意担任监护人的个人或者组织”，即任何个人或者组织都可能成为意定监护中被监护人的监护人。虽然被监护人在选定其将来的监护人之时往往是完全民事行为能力人，但是个人的能力有限，没人能保证自己能够选出最合适的监护人。此外，虽然《民法总则》第33条要求意定监护的设立人在设立监护时必须为完全民事行为能力人，但同时又并未规定相对应的审查条件。若被监护人在选定监护人时虽并非完全民事行为能力人，但未被他人察觉这一事实，其于自己民事行为能力欠缺时作出了不合理的决定，而此时又没有公权力机关对此作出鉴定或者审查，势必会对该被监护人的未来之监护造成影响。

为了解决这一问题，笔者认为，同样可以借鉴日本的做法，公权力对监护人的选定进行介入，即未来之被监护人可以先行决定监护人的决定，但是公权力必须对该监护人的选定作出最终审查。具体来说，对意定监护人的审查如下：该监护人是否为完全民事行为能力人；该监护人履行监护职责的时间、精力等是否充足；该监护人是否存在不能或者怠于履行监护职责的其他隐患，如选定的监护人具有暴力倾向、因遗弃罪被判刑、身体具有某些疾病或者残疾时，公权力机关应该判定意定监护的设立无效。

（三）提供便利的举报途径

由于法院需要遵守不告不理的原则，因此对监护人侵害被监护人的行为需要更丰富的举报途径。《民法总则》第36条规定依法具有监护资格的人、居（村）民委员会、依法设立的老年人组织、民政部门被监护人等，笔者认为，这是远远不够的。因为监护人履行监护的场合具有封闭性，上述人员往往不能在第一时间掌握监护人履行职责的情况并及时向法院提起诉讼。而某些与被监护人无亲属关系的第三人，如被监护人的家政服务人员等同样也能及时了解侵害事实的，法律可以鼓励他们向其他国家机关，如民政部门、检察机关等进行举报，由其他公权力机关在对监护人的失职行为进行调查之后再决定是否提起诉讼，若情况属实，则应立即向法院提起诉讼，这样便可减少被监护人的损失。

五、结语

《民法总则》增设意定监护制度，促进了我国成年人监护制度的完善，为广大老年人带来了福音。但我国的意定监护制度刚刚起步，对该制度公权力监督救济还不够完善。我国立法中仅以《民法总则》第36条规定了意定监护制度的公权力监督救济，这显然是不够的。公权力救济具有私力救济所无法比拟的优势，因而，完善公权力监督体系刻不容缓。

在充分论证后，笔者认为，通过设立专门的家事法院、对意定监护合同的效力加以把控、提供便利的举报途径等方式是加强我国意定监护制度的公权力监督救济力度，为需要监护制度予以帮助的成年人提供更加安全的保障的可采之举。

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责任编辑：张蕊