姚志伟，李俊丰

(1.广东外语外贸大学 国际战略研究院，广州 510420；2.广东第二师范学院 马克思主义学院，广州 510275)

东周时期的法律变革不失为中国法制史领域的一个研究热点所在，学界往往围绕郑铸刑书、晋铸刑鼎两个事件而展开研究。主流观点普遍认为，这两个事件是中国公布成文法之始[1]73-76；[2]；[3]，代表着中国由秘密法时代进入成文法时代。这一主流观点在当代也受到一些质疑[4]64-73；[5]19-21；[6]50-54，92，出土文献证据也表明铸刑书之前已有刑鼎的存在[7]。如果这些质疑成立，则需要回答，为何叔向认为在铸刑书之前是“议事以制，不为刑辟”。有学者认为，西周虽然公布法律，但罪和刑规定于不同的法律之中，不存在严格的对应关系，因此叔向的“不为刑辟”是仅就刑罚而言，并非指不存在成文的法律。[6]50-51对于铸刑书(典)的意义，主流观点认为，成文法的公布限制了贵族擅断司法的权力[8]59，从而打击了贵族势力、促进了君主集权[4]71。有学者更是明确指出，铸刑书(鼎)意味着立法权和司法权从多元走向一元，从宗法贵族法制走向君主专制法制。[9]

总的来说，关于东周时期的法律变革，法史学界主要注重考证相关史实，如铸刑书之前是否有法律公开、叔向“不为刑辟”之语到底如何理解等。而对于法律变革发生的原因和法律变革的意义，缺乏理论方面的思考。这就导致对东周法律变革缺乏整体把握，忽视了东周法律变革的重要意义。东周时期中国由封建制走向君主官僚制，法律也发生了重大的整体转型。伴随着社会的重大转型，法律发生了怎样的整体转型，这是需要回答的。此外，忽视东周法律变革的重大意义，还导致学界往往将东周之前的法律传统与东周之后的法律传统直接对接，而无视其中的巨大差异。本文拟在近期研究的基础上，对东周法律变革的主要内容和动力机制进行重新阐释。

一、东周法律变革的主要内容

东周法律变革意味着中国法律由贵族法向官僚法转型[注]“贵族法”“官僚法”之称结合了前辈学者的相关论述。李贵连指出，东周变革意味着中国法律由“贵族法治”走向“帝制法治”。见：李贵连.从贵族法治到帝制法治——传统中国法治论纲[J].中外法学，2011，23(3)：459-483. 昂格尔指出，东周变革使得中国法律由“习惯”向“官僚法”转变。见：[美]昂格尔 R M.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华，译.南京：译林出版社，2001：91. 不同学者对变革前后法律形态使用的名称有所不同，本文按法律运作的主体进行定性，即变革前法律运作的主体是贵族，而变革后法律运作的主体是官僚，故称“贵族法”和“官僚法”。，具体而言，东周法律变革主要意味着法律完成了三个方面的变革，即成文化、平等化和官僚化，分述如下。

(一)由不成文法到成文法

东周法律变革的首要表现是法律由不成文法发展到成文法，其标志性事件是郑国铸刑书和晋国铸刑鼎。鲁昭公六年，郑国子产铸刑书，晋国大夫叔向对此表示强烈反对，并写信给子产：

三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书，曰：“始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》：三辟之兴，皆叔世也。今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？……民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”[10]1411-1414

叔向的意思是明确的：铸刑书使得法律从贵族所掌握的不成文法变成了成文法，这种变化使得民众会产生“争心”，“不忌于上”。实质上的意思是，叔向担心法律的成文化使得贵族失去了不成文法时代垄断法律的特权，民众从而不惧怕贵族，最终导致“贵贱有等”的阶层体系瓦解。

子产铸刑书23年后，晋国也发生了类似事件，将刑书铸于鼎上，史称“铸刑鼎”。孔子对晋国的做法表示了反对：

冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？[10]1674

孔子的反对理由与叔向近似，不过讲得更为明确，十分形象地说出了成文法导致贵族失去法律垄断权力的后果，也就是所谓“民在鼎矣，何以尊贵”。失去法律垄断权，就意味着贵族的特权地位难以维系，最终导致“贵贱无序”。孔子和叔向同样认为，如果“贵贱有等”的阶层体系瓦解，则意味着社会秩序的崩溃，也就是所谓“何以为国”。

对于铸刑书和铸刑鼎，学界的主流观点认为其标志着中国法律进入成文法时代。如《剑桥中国秦汉史》作者所指出的，铸刑书和铸刑鼎标志着成文法代替了传统的、主要是不成文的、被称为“礼”的习惯行为准则。[11]李力认为：“春秋末期郑晋两国铸刑鼎，是我国公布成文法之始，在此之前，并无成文法”[1]76。有学者以铸刑书和铸刑鼎发生在春秋时期为根据，进一步指出“春秋时期是一个由习惯法向成文法的过渡时代”[12]。当然，也有学者表示反对，其指出，东周之前即已存在成文法，并且也有公布成文法的做法。[13]还有学者认为，夏的《甘誓》、商的《汤誓》、周的《牧誓》都是公开的成文法。[5]19这些反对意见无疑有其道理所在，所以对从不成文法向成文法的转化要作更进一步的分析：

首先，要厘清习惯法和成文法的内涵。所谓成文法，按照《法学大辞典》的界定，是指“有权制定法律规范的国家机关依照法定程序制定和公布的、以成文形式出现的法律”[14]。这个概念当然更适合现代成文法的特点。梁启超在研究中国古代法时给出了一个更加一般性的概念：“谓国家主权者所制定而公布之法律也。”[15]成文法的概念强调了以下几点：其一，成文法规范不是自发形成的，而是人类有意识地设计、制定之产物；其二，制定成文法的是有权的立法机关，这个立法机关可以是古代的皇帝、国王，也可以是现代的议会；其三，法律的形式是成文的，或者说是以明确的文字为载体的；其四，成文法以规范的形式表现出来，“规范”通常包含行为模式与法律后果；其五，成文法是公开的，向其约束对象进行公开，以使得约束对象知道法律规范而遵守之。

与成文法对立的概念是不成文法。按照权威教科书的定义，不成文法是“不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法”[16]。如在罗马法中，不成文法是指习惯法和最早的整个万民法以及后来万民法中未成为成文法而被归入敕令和其他立法形式的那部分。[17]

成文法和不成文法的对立性不仅体现为表现形式是否成文，还有法律是否公开、确定以及是否约束执法者的问题，正如有学者所言：“成文法是以书面形式公布并要求执法者和守法者共同遵守的，具有公开性、普遍性和确定性的法律形式；而不成文法仅仅停留于某些特权者的记忆和任意解释之中，是一种处于神秘状态、内容模糊和仅具有单方约束力的法律形式。”[18]

其次，从“议事以制，不为刑辟”到铸刑书、铸刑鼎的发展，正好证明了法律由不成文法向成文法的发展。

叔向所言的“议事以制，不为刑辟”代表的是法律的不成文状态。对“议事以制，不为刑辟”的含义，西晋时期的杜预是这样解释的：“临事制刑，不豫设法也。法豫设，则民知争端。”[19]2043也就是说，在审判前并没有确定的规则，而是由案件审理者在审判中进行个别权衡来定罪量刑。这正好符合了不成文法的神秘性和非确定性特点。

铸刑书后叔向所言的“民知争端矣，将弃礼而征于书”，无疑反映了法律公开化以后民众对法律规则的了解。同时，这个规则也是确定性的，不再处于“刑不可知，威不可测”[19]2044的状态。这无疑极大地约束了执法者的权力，而民众也就不再“忌于上”。

因此，铸刑书和铸刑鼎代表着法律由神秘主义和不确定性的不成文法发展到成文、公开、确定性的成文法。

再次，铸刑书和铸刑鼎之前有无成文法？应该承认是有的。有学者认为东周以前存在的“誓”这种法律形式即是典型的成文法。[5]19这个观点无疑是对的。例如《尚书·甘誓》：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，弗用命戮于社。”这条“誓”有清晰的行为模式“弗用命”和法律后果“戮于社”，明显符合成文法规范的表达结构。同时，这种“誓”往往是一种军法，是预先告知全军的。正如《周礼·秋官·士师》所载：“一曰誓，用之于军旅。”因此，“誓”在此处是公开的成文性质的军法。

中国法律起源的一个很重要特征是“刑起于兵”，成文法起源于军法，然后随着整个社会的军事化改造而向社会各领域扩张。因此，在铸刑书、铸刑鼎以前，成文法是以军法形式存在的。[20]183-214

最后，不成文法向成文法的转变意味着成文法在社会诸领域成为支配性的规则。成文法的支配性地位诚如《商君书》所载：“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”[21]485成文法的支配性还体现于其普遍约束性，司马迁将其概括为：“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”[22]941由于法律的公开性，民众了解了法律，即使是执法者，也会受到成文法的约束。商君言：“故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”[21]536

(二)由等级化到相对平等化

贵族法的重要特征是等级化。贵族法是身份法，由血缘决定的不同等级身份适用不同的法律。最基本的区分发生在贵族(士以上)和平民(庶人)之间。荀子言：“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”(《荀子·富国》)《礼记·曲礼上》曰：“礼不下庶人，刑不上大夫”。

在常规状态下，刑针对的是平民(庶人)而非贵族。中国法律起源有“兵刑合一”的特征，刑的起源在于对异族俘虏的虐待，迫使他们服从。[23]因此，“刑不上大夫”中的“刑”在当时主要指墨、劓、剕、宫、大辟等对罪犯肉体进行摧残的肉刑。肉刑本来所指向的对象乃是外族。斯维至在《论庶人》一文中指出：“庶人是外族的人民。”[24]

肉刑通过对身体的摧残，使身体受到永久毁损，从而实现对受刑者的公开羞辱，正如瞿同祖所言：“这种形体容貌上无法掩饰的残毁，受者终身不齿于人，奇耻大辱莫过于此。”[25]224受肉刑者被称为“刑余之人”，为社会所弃。按《周礼·秋官·掌戮》记载，刑余之人还须服贱役：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”这更加剧了肉刑的耻辱性。这种耻辱性的肉刑如果施加在贵族身上，不仅是对受刑贵族的羞辱，也是对贵族全体的羞辱，贵族失去威严，何以临民？[25]224

日本学者小岛祐马认为：“大夫”和“庶人”在刑罚上的不平等性，其根本在于中国刑罚的起源具有二元性，即同时存在“族外制裁”和“族内制裁”；肉刑是针对外族人(庶人)的镇压之刑，但同时存在对待本族人(贵族)的族内之刑。[26]这就意味着，在常规情况下，贵族虽不适用肉刑，但也有相应刑罚，例如流刑。流刑，意指将人驱逐出族群之外，即把妨碍社会秩序的人屏之于社会之外[27]，典型如周公放蔡叔。除了流刑外，贵族也适用死刑，但是贵族的死刑与肉刑中的死刑不同。肉刑中的死刑常称为大辟、弃市、戮，带有强烈的侮辱之意，当众处死，尸体示众，这对于死者及其亲属都是极为强烈的侮辱，所以被认为不应适用于贵族。贵族的死刑通常是赐死，即令其在隐蔽处自尽，不使其当众受辱。正如贾谊所言，“有赐死而亡戮辱”，这为贵族保存了体面。[25]226

“族内制裁”和“族外制裁”的区分使得贵族可以免受肉刑，但这只是在常规情况之下。常规情况之外，则存在例外情况，最典型的例外情况就是战争的需要。因为战争是关系到军队乃至整个族群命运的，正如《孙子兵法》所言：“兵者，国之大事，死生之地”[28]。所以，为夺取战争胜利，就需要族人在战争期间严守纪律，特别是战场纪律。而为了保证族人遵守战场纪律，则用严酷的肉刑作为违反纪律的惩罚措施，以起到威慑作用。《国语·晋语三》载：

君令司马说刑之。司马说进三军之士而数庆郑曰：“夫韩之誓曰：失次犯令，死；将止不面夷，死；伪言误众，死。今郑失次犯令，而罪一也；郑擅进退，而罪二也；女误梁由靡，使失秦公，而罪三也；君亲止，女不面夷，而罪四也；郑也就刑！”庆郑曰：“说！三军之士皆在，有人能坐待刑，而不能面夷？趣行事乎！”丁丑，斩庆郑，乃入绛。

在这里，“誓”就是战场纪律，它是用来约束全军的一种规范，也就是“军法”；而说刑的“司马”，则是军中专门执行军法的强制机关。[20]200-201庆郑作为晋国的大夫，因违反军法，而被处以“斩”的肉刑。庆郑的本意是想自杀，因为自杀对于贵族而言是一种体面的刑罚，而不是肉刑。但是晋惠公特地强调：“斩郑，无使自杀。”(《国语·晋语三》)晋惠公连自杀的机会都不给庆郑，而是让其遭受“斩”这种当众侮辱、并损毁身体的肉刑，这无疑是对军法之相对平等性的极好说明。又，在鲁僖公二十八年的城濮之战中，贵族祁瞒犯军令，“司马杀之，以徇于诸侯，使茅茷代之”[10]514。这里的“徇”是指将被杀者示众[20]198，仍然是侮辱之意，属于肉刑[25]224。

东周法律变革的一个重要方面即是打破法律的等级化，使得法律能够相对平等化。对于这点，主导列国变法的法家已经有很多论述，如商君云：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”[21]351在商鞅变法的过程中，太子犯法，商鞅将两位太子师处刑，以示法律的平等和变法的决心。如前所述，司马迁将法家的做法概括为：“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”[22]941法律相对平等化以后的直接影响，是使得封建时代只适用于庶人的肉刑也适用于贵族。贾谊有言道：“今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞、傌、弃市之法，然则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉耻不行，大臣无乃握重权，大官而有徒隶亡耻之心乎？”(《汉书·贾谊传》)贾谊强调的无疑是东周变革前君主与大臣之间的关系状态，君主与大臣份属同族，是血缘共同体，政治结构上是“家国一体”。而将对外族之人(平民)的肉刑加于大臣之身，大臣还有何贵位可言？更不用说廉耻了。东周变革之后，肉刑适用于大臣，正好也说明了皇帝和大臣之间这种“份属同族”的血缘共同体观念已经破灭，皇帝已经成为至高之尊，从大臣到众庶百姓都在其掌控的刑柄威慑之下，从而实现了皇帝之下的肉刑适用平等性。

当然，东周法律变革后的官僚法的相对平等化并非现代法律意义上的“法律面前人人平等”，其平等性只是相对于贵族法完全以身份甚至血缘来划分的等级化而言的。在官僚法中，仍然存在基于身份的不平等性，例如秦汉律中“以爵减、免、赎罪”的制度即是明证。[29]但是，官僚法中的不平等与贵族法的等级化是不可同日而语的。贵族法的等级化建基于以血缘划分的封闭的贵族等级制，即世卿世禄制。在东周变革中，世卿世禄制已经崩溃，以血缘划分的封闭的贵族阶层整体已经不复存在。官僚法中享有特权的爵位，整体上说是向良民以上身份开放的，即良民可通过军功、纳粟、买爵、获赐等途径获得爵位，从而获得法律上的特权，甚至减免刑罚的特权。[30]因此，东周法律变革后官僚法的平等化，意味着法律不再存在以血缘身份划分的封闭等级性，但是基于身份的不平等性仍然存在。

(三)由贵族司法到官僚司法

从司法权行使主体的角度而言，东周法律变革意味着司法权从贵族行使向职业官僚行使转变，即从贵族司法向官僚司法转变。

贵族司法中司法权的行使主体是是世袭贵族。[31]东周法律变革前，司法权控制在贵族手中。在世卿世禄制之下，并无职业官僚，而是由贵族控制着国家权力，其中也就当然包括了司法权。在有的诉讼中，还出现贵族整体参与的情况，即所谓“大夫皆谋之”[20]193。英国学者梅因将贵族控制司法的时代称为“习惯法”时代，彼时法律作为一种“习惯”或者说“惯例”，被假定为贵族阶层所完全掌握，贵族也因此取得对法律的垄断权，其不可避免地会滥用这种权力。[32]当时的法律主要以不成文的方式存在，“议事以制，不为刑辟”，实际上就是“临事制刑，不豫设法”。正如有学者所言，这种司法模式极其有利于贵族保护自己的利益，维护其特权，因为罪和罚之间没有严格的对应关系，罪行所导致的处罚事先并不确定，而是控制在作为司法裁判者的贵族手中，所以贵族有着几乎不受法定限制的司法权力。[8]59这也就是所谓的“刑不可知，威不可测”[19]2044。而铸刑鼎则将法律予以公布，打破了贵族对法律的垄断，因而造成贵族特权地位的丧失，正如孔子所言，“民在鼎矣，何以尊贵”。

东周巨变后，封建制度崩溃，中国进入帝制时期，从国家权力结构的角度而言，封建制被君主官僚制取代，世卿世禄的贵族也被君主任命的职业官僚所代替，职业官僚在君主的控制之下，全面掌握国家权力，其中必然包含司法权，因此中国司法也就从贵族司法进入官僚司法时代。与贵族司法相比，官僚司法具有以下特点：

第一，在贵族司法中，法律被视为习惯、惯例，是贵族阶层所掌握的秘密。贵族在司法裁判过程中也几乎不受事先规范的限制。而在官僚司法中，官僚必须引用法律进行裁判，而所有的法律都被视为皇帝意志的体现，也就是说官僚在司法裁断时必须具引体现君主意志的法律，否则将被追究责任。

第二，在贵族司法中，由于没有事先规范的限制，“临事制刑”，因此贵族在司法过程中享有巨大的自由裁量权。而在官僚司法中，官僚只能严格依照体现君主意志的法律进行裁判，不享有自由裁量权。君主控制官僚的法律体现出严格的绝对法定刑主义，罪与罚之间存在着“一个萝卜一个坑”似的严格对应[33]，这种对应排斥了裁判者的自由裁量空间。

第三，官僚的司法行为受到严格的程序约束和责任约束。不仅是裁判行为，官僚几乎所有的司法行为都受到严格约束，追捕期限、审理期限、勘验、证据、刑讯等方面都有严格的规程，可谓“事事有规程，步步皆掣肘”。与这些严格的规程相应，法律还规定了严厉的责任追究机制。有学者统计，司法官员的责任包括违法受理、违法逮捕、违法羁押、据证定罪、违法检验、违法管辖、违法回避、躬亲鞫狱、违法刑讯、状外求罪、违法断罪、同职连坐、违法宣判、出入人罪、淹禁不决、违法行刑等16个方面。[34]其中既有行政责任，也有刑事责任，不仅广泛，而且有些过于严苛，令官僚动则受咎。[注]诚如汪辉祖语：“州县官如琉璃屏，触手便碎。诚哉是言也，一部吏部处分则例，自罚俸以至革职，各有专条。”此语虽然针对的是州县官，但对于肩负司法责任的官员基本也都适用。语见：[清]汪辉祖.学治臆说·公过不可避[G]//官箴书集成编纂委员会.官箴书集成(第5册).合肥：黄山书社，1997：311.

二、东周法律变革的动力机制

在叔向对铸刑书提出质疑后，子产的回应很简单：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。”[10]1414“救世”二字生动地说明了东周法律变革的动力机制所在，即在诸侯争霸的背景下，国家求生存、求发展的压力驱动了各国“变法”，变法的实质是一种效率导向型的工具理性化改革，这种改革是全面性的，法律变革是整体变革的一部分。因此，东周法律变革是法律领域的效率导向型工具理性化改革，它增强国家能力，目的同样是国家的生存和发展。这也就是子产所谓“救世”的含义所在。

东周时期是中国历史上的大变革时期，这一变革是全面性的，经济、政治、思想文化等社会诸领域都发生了变革。有学者指出，东周时期局部频繁的非毁灭性战争导致社会各领域发生效率导向型的工具理性化改革，改革诱发了一个以增强国家能力、取得战争胜利为目标的国家重建过程。[35]

具体而言，东周时期诸侯国的对立导致诸侯国战争频繁，除春秋早期和战国末期外，这类战争呈现出局部性、频繁性和非毁灭性的特点。随着战争的日益频繁，为了获取战争的胜利，以获胜为目标的实用主义文化——更宏观而言是以效率为导向的文化或者说工具理性主义开始蔓延，而传统的文化开始逐渐衰落。最典型的例子是在战争中恪守传统礼制、坚持列阵而战、反对半渡而击的宋襄公兵败，“襄公之仁”对传统的坚持也就成为笑料，这反映了在战争中为获胜而不惜采取一切手段的工具理性主义文化的兴起。另外，以计谋为主的兵法兴起，也反映了这种工具主义文化扩张的趋势。当东周战争进入全民战争时期，规模更趋扩大，对国家战争动员能力的要求进一步提高，诸侯国开始主动或被动地变法。变法诱导了一个以增强国家能力、取得战争胜利为目标的国家重建过程。军事领域内打破国人和野人的区别，让野人也从军，以战功而不是封建等级来决定军爵，因而导致国人地位下降；政治领域内科层制(官僚制)政府兴起，职业官僚取代封建贵族，郡县制开始取代封建制；经济领域内，随着初税亩等政策实施，传统井田制被破坏；文化领域内，官学体系崩溃，诸子百家兴起，功利主义的法家和纵横家在诸侯国受到重视，法家主导列国变法。法律领域的变革是这一系列变革中的一环。

法律变革将法律成文化、平等化和官僚化，其根本之处同样是在对法律作一种以效率为导向的工具理性主义变革。法家从人性出发而认为，人性“好利恶害”[36]，故可采用功利主义的激励机制来引导百姓行为朝着国家目标——取得争霸战争的胜利——前进。商君言：“今欲驱其众民，与之孝子忠臣之所难，臣以为非劫以刑而驱以赏莫可。而今夫世俗治者，莫不释法度而任辩慧，后功力而进仁义，民故不务耕战。彼民不归其力于耕，即食屈于内。不归其节于战，则兵弱于外。……故吾教令：民之欲利者，非耕不得；避害者，非战不免。……能行二者于境内，则霸王之道毕矣。”[21]517-518由此可见，法家以赏、刑二柄为基本的激励手段，促使民众从事耕战。此处的“刑”对应的就是变革中的“法律”。法律变革是工具理性主义导向的，指向的是国家在争霸战争中取得胜利，君主取得霸王之业。因此，也就可以理解为何法律要发生成文化、平等化和官僚化的变革。法律如果是不成文的，百姓都无法知道何种行为是禁止的、会导致何种刑罚，激励机制完全无从谈起。商君言：“故圣人为法，必使之明白易之，……故圣人立，天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令，明白易知，为置法官吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”[21]548-549法家强调，法律不仅要公开，还要简明易懂，官吏还要教导百姓明法，由此，法律才能充分发挥激励功能。法律的平等化也同样如此，如果法律依然是基于血缘的等级化，“刑不上大夫”，则法律的激励机制势必无法实现。商鞅盛赞周公杀管叔、流蔡叔之举：“天下众皆曰：‘亲昆弟有过，不违，而况疏远乎！’”[21]353因此，法律的平等化之要义也是通过消除法律的等级化来实现法律激励效果的最大化。最后，法律的官僚化，用职业官僚来执行法律，是为了提高法律执行的效率，使法律在执行过程中不走样，最大程度达到立法者设想的激励目的。

综上，从动力机制来看，东周时期局部频繁的非毁灭性战争导致社会各领域发生效率导向型的工具理性化改革，改革诱发了一个以增强国家能力、取得战争胜利为目标的国家重建过程。东周法律变革是东周整体社会变革的一个环节，它同样是效率导向的工具理性化改革，其变革目标也是增强国家能力以取得战争胜利。

三、东周法律变革对传统中国司法的影响

谭嗣同言：“二千年来之政，秦政也”[37]。秦朝的政治和法律架构深刻地影响了传统中国的政治法律架构。秦朝的政治和法律架构又是由东周变革所决定的。正如上文所言，东周法律变革产生了成文化、平等化和官僚司法化的“官僚法”。但是，传统中国毕竟是一个君主制国家，官僚法也在君主制的统摄下进行运作。由此，深刻地影响了传统中国的司法格局。

从专制意愿出发，君主在司法方面当然是希望垄断所有的司法权力。但是，君主不可能以一人之力去审理所有的案件，也就是说，专制能力限制了这种专制意愿，因此他不得不将绝大部分的司法事务交由官僚系统处理。虽然交给官僚，但为了保持专制，君主通过制定法律来控制官僚，正如顺治帝在顺治三年的御制大清律原序中所言：

朕仰荷天休，抚临中夏，人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，颇烦拟议。律例未定，有司无所禀承。爰敕法司官广集廷议，详译明律，参以国制，增损剂量，期于平允。书成奏进，朕再三覆阅，仍命内院诸臣校订妥确，乃允刊布，名曰大清律集解附例。尔内外有司官吏，敬此成宪，勿得任意低昂。[38]1

从“每遇奏谳，轻重出入，颇烦拟议”之语中可以看出，如果没有法律这种形式化的工具，又要保持对司法权的控制，君主只能将案件处理的预备部分交由官僚操作，然后再由官僚将处理意见上报，最后由君主定夺。然而，这在一个巨型国家是不可能实现的，尽管顺治仅用“颇烦拟议”四字轻轻带过。所以，君主只能选择法家的“循名责实”策略，以形式主义的法律实现对官僚司法行为的控制，这种控制之下，就形成了传统中国司法的基本特点：

其一，依法判决。司法官僚只能严格依照体现君主意志的法律来进行裁判。从唐律的“断罪不具引律令格式”条到清律的“断罪引律令”条都有此规定，且内容基本相同，如清律“断罪引律令”条规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者笞三十。”[38]595这种“断罪引律令”的规定似乎也可视为“罪刑法定”，但至少在理念上与现代意义的“罪刑法定”绝不相同，正如蔡枢衡在评价具有现代罪刑法定主义风格的《大清新刑律》时所言：“可见这个罪刑法定主义原则[注]指《大清新刑律》中来源于西方的罪刑法定主义原则。——引者注实是近代民主和法治思想在刑法上的表现。过去的罪刑法定主义，都是对官吏强调君权，这次的罪刑法定主义，却是破天荒第一次对君和官强调民权。”[39]简要言之，“断罪引律令”旨在保障君主对司法的控制，防止官僚的擅断侵犯君权。

其二，排斥官僚的自由裁量权。正如上文所言，传统中国的法律体现出严格的绝对法定刑主义，排斥了官僚的自由裁量权。正如寺田浩明所言：“只要犯罪事实一旦确定刑罚也就确定下来，负责审判的官员基本上没有在量刑上进行裁量的余地，或者说法典就是为了排除这种余地而构成的。”[40]117

这种体现君主专制意愿、排斥官僚裁量权的绝对法定刑主义在司法实践中会遭遇到极大的困难：一方面，在绝对法定刑主义之下，罪和刑严格对应，法律越来越细则化和具体化，而法律越是细则化，其应用的范围就越是细小，这样反而导致相当多的案情没有合适的法律条文可以适用，也就是所谓的“律例有限，而情伪无穷”。另一方面，罪和刑的一一对应关系禁锢了量刑空间，使得归入同一条文之下的罪行只能处以同样的刑罚。但是客观而言，相同的犯罪行为，其背景、性质却多有不同，如果一概处以同样的刑罚，并不真正符合“罪刑相符”的原则。

为了解决这两个问题，采取了两个方面的变通办法。一方面，君主允许官僚在“断罪无正条”的情况下使用比附来解决问题。但为了防止官僚以此而超脱君主的控制，又规定比附必须报君主批准。另一方面，当法律的机械适用导致实质正义的偏差，也就是“情罪不符”时，皇帝又以其超脱法律的权力来进行弥补，也就是寺田浩明所称的：“皇帝的另一个功能却在于自由地改变官吏们严格依照成文法作成的判决原案，以超越凌驾于一切法律之上的方法来求得实质上的衡平。”[40]119从这两个解决方法上可以看出，君主意图以超越法律的专制权力来弥补常规性法律控制所导致的缺陷，从而在不损害君主对司法的控制之基础上保障制度的运行。

其三，君主始终保留着终极的司法裁断权。如果君主有足够的专制能力，他当然希望所有个案最终都呈报于他，由他来最后裁决；但这显然不可能实现。因此，只能退而求其次，君主要求至少最重要的案件——死刑案件必须由他来最后裁决，然后其他案件按照刑罚的轻重交由官僚系统进行层层复核，这就形成了传统中国司法的基本构造——必要覆审制。所谓必要覆审制，也可称为审转制度，滋贺秀三对该制度给出了这样的定义：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。”[41]

以清代为例，案件按照重要程度的高低，在官僚体系内部不同程度地提升决定权的层级，越重要的案件由越高级的官僚享有决定权。一般来说，州县官员对处笞杖刑的案件有决定权，这一范围以内的案件就是州县官员的“自理案件”，超过这一范围的案件则要向上审转。判处“徒”刑并且其中不牵涉到人命的案件，由省一级决定判决。而涉及人命的判处“徒”的案件，以及判处“流”以上、死刑以下刑罚的案件要由刑部决定。对于死罪案件，一般由州县初审后，经府报按察使司，按察使司复审后，转督抚复审，督抚复审后以“专案”的形式向皇帝具题或具奏。[注]从制度上讲，嘉庆十三年前要求“专案具题”，其后，寻常死罪案件“专案具题”，情节重大的死罪案件要求“专案具奏”，但督抚往往超越法律规定，将应具题案件具奏呈报。同治后，具奏更为普遍，到光绪二十七年，则因题本制度被废除，所以仅剩具奏制度。详见：那思陆.清代中央司法审判制度[M].北京：北京大学出版社，2004，112-115.皇帝收到题本或奏报后，敕下三法司或刑部核拟，核拟毕，三法司或刑部向皇帝再次具题或具奏，最后由皇帝裁决。[注]三法司或刑部核拟后，往往还需要由内阁票拟或军机大臣会商拟办，再报于皇帝。

四、结语

本文阐释了东周法律变革的主要内容、动力机制和对传统中国司法的影响，认为东周法律变革意味着中国法律的重大转型，即由贵族法转向官僚法，具体发生了三个方面的变革：其一，由不成文法到成文法。铸刑书、刑鼎事件标志着中国法律由神秘主义和不确定性的不成文法发展到成文、公开、确定性的成文法。其二，由法律等级化到相对平等化。这意味着法律不再存在以血缘身份划分的封闭等级性，“刑不上大夫”的法律等级化被打破，法律的适用相对平等化。但是，基于身份的不平等性仍然存在。其三，从贵族司法到官僚司法，即发生了从由贵族行使司法权向由职业官僚行使的转变。官僚在司法裁判中受到代表君主意志的成文法严格约束，自由裁量权很小，并配以严格的程序和责任约束。从东周法律变革的动力机制看，东周时期局部频繁的非毁灭性战争导致社会各领域发生效率导向型的工具理性化改革，改革诱发了一个以增强国家能力、取得战争胜利为目标的国家重建过程。东周法律变革是东周整体社会变革的一环，它同样是效率导向的工具理性化改革，变革目标也是增强国家能力以取得战争胜利。东周法律变革对传统中国的司法产生了深远影响。在君主制下的官僚司法模式中，官僚必须严格依据体现君主意志的法律来进行判决，不享有自由裁量权，皇帝拥有最终裁量权。案件按照重要程度的高低，在官僚体系内部不同程度地提升决定权的层级，越重要的案件由越高级的官僚享有决定权，死罪案件最后由君主裁量，这就形成了传统中国司法的基本结构，即必要覆审制。

东周法律变革是中国法律发展史上一场重大的变革，它使得中国法律的形态发生了重要的转变，其所形成的官僚法构造，决定了其后两千多年中国法律的基本形态。因此，要理解传统中国法律的特点，就必须对东周法律变革的意义具有充分的认知，并且充分意识到变革后的官僚法与变革前的贵族法之间的巨大差异。