原美林

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

中国传统家族司法的批判与继承是对家族司法曾因封建专制统治导致的弊害而进行的摒弃，对促进社会基层治理、提高司法效率、发挥司法自律性的优势进行宣扬，在批判中扬弃，在继承中推进。家族司法的批判是建立在理性认识和批判、传统司法宏观和微观分析的基础上，是学习传统司法的优秀内涵、宣传家族司法在传统司法中的合理地位、顺利推进当代司法体制改革进行的司法文化之必要梳理，是探寻司法规律的必经过程。家族司法的批判与继承是我国司法制度发展对传统司法相关内容的承接、继受和延续。中国传统家族司法的批判与继承不是指对家族财产的继承和家族脉系的继承，而是新的司法制度对旧的家族司法的司法形式、司法术语、司法技术等的扬弃。扬弃既包括肯定的语义，也包括否定的意义，通常是对家族司法体现的一般价值原则、家族司法涉及社会公共事务的原则等进行扬弃。肯定的语义是指对家族司法优秀的成分继续保持存留，否定的意义是指对家族司法消极鄙陋的地方进行舍弃。家族司法的批判与继承不仅表现出批判与继承的客观性、必要性、保守性的特点，还突出了其批判与继承的表现形式。

一、家族司法批判与继承的特点

(一)家族司法批判与继承的客观性

家族司法从其产生至其衰退，无不在变革中寻找适应其生存的新机制，有记载云：“家族动荡乃制度更替之时最盛，维持族人生存，顺时顺势笃行。……