熊须远，张志萍

（中海油田服务股份有限公司法律事务部，河北 三河 065201）

1 实务中遇到的问题

作为企业内部法律顾问，笔者在评审合同及参与合同纠纷处理时常常会见到业务人员在项目谈判或合同履行过程中偏好使用意向书（Letter of Intent）、谅解备忘录（MOU，Memorandum of Understanding；MOA， Memorandum of Agreement）等文件，而且此类文件的使用集中体现在两个阶段：收入类项目正式合同签约前的谈判阶段、支出类合同履行产生争议时的阶段。根据和一些业务人员的交流以及结合一些合同评审实践，笔者推测其中的缘由可能有：①业务人员认为意向书和备忘录不具有法律约束力，所以不用“太认真”经过公司内部的各种评审流程，这样可以“简化”手续；②合同履行过程中产生纠纷时，具体的合同履行人员认为问题不严重，希望在基层层面将问题搞定，于是双方合同履行人员采取自行谈判的方式解决纠纷，签署“备忘录”，而不是签署合同补充协议，这样可以“豁免”公司内部合同评审程序，从而加快相关工作进度。

然而，由于此类文件的签署常常未经专业人员的法律审核，最终产生了各种各样的纠纷，争议的焦点集中在如何认定意向书和备忘录的法律性质以及当事人违反其中的约定应承担什么样的责任。因此，在公司法律实务层面，很有必要对意向书和备忘录的法律性质、对其进行法律审核的必要性以及如何对其进行法律审核等问题，结合司法实践及业务问题进行一次梳理分析。

2 意向书和备忘录的性质分析

2.1 意向书

“《布莱克法律词典》将意向书定义为：记录双方拟签订合同或达成其他合意的初步理解的书面声明。一般而言，‘意向’一词就体现出当事人并没有直接订立正式合同的打算，而是为缔约做的准备工作”。广义的意向书包含狭义的意向书、预约和视为本约的文件。而对于意向书性质的判断，主要取决于判断商业交易所处的具体阶段和实际情况来判断属于其中的哪种类型。具体来说，意向书可以是如下性质的文件：

2.1.1 构成狭义上的意向书

狭义上的意向书是指在合同签订之前，双方在谈判过程中就达成的初步共识所做的不具有法律效力的模糊性概述，主要作为记录性文件。“从订立时间看，意向书出现在正式合同订立之前的阶段，通常具有探索性，能够推动谈判进程”。[1]笔者参与评审过的意向书多数情况下属于此类。

2.1.2 构成预约

预约的目的是双方为了防止其中一方与他人签订类似合同所做出的约定。其本质是合同，是双方签订本约合同之前的约束性行为。“从法律约束力来讲，订立预约的双方有义务签订本约，不签订本约须承担违约责任”。

2.1.3 构成本约合同

从时间上来讲，本约合同出现在意向书之后，是意向书的最终目的。从内容上来讲，意向书要构成视为本约的文件就需要满足具体确定的要求，在签订主体之间达成充分的一致，而不是初步共识的模糊性表述。从法律效力上来讲，需要形成民事权利义务关系，明确违约责任。

在司法实践中，法院也会根据不同的意向书类型做出不同的判决结果。我们一方面要看到，这种对意向书的性质判断是十分有必要的，它能够帮助我们从时间上，内容上综合揣测双方的意向程度，还原实际情况，而不是简单的判断意向书是否具有法律效力。另一方面，我们也应看到，对于意向书性质的判断上暂时在法律上还没有一个确定的标准，需要补充完善。总而言之，目前在我国司法实践中，“意向书的法律含义并不明确，法律性质也呈多样化，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同”。[2]

2.2 备忘录

顾名思义，备忘录是一种就双方会谈做出的记录性文件，一般情况下，在法律上没有约束力。但与意向书相同的是，在实际的司法实践过程中，备忘录也因为情况和种类的不同，具有不同的性质。通常来说，备忘录可概括为如下四类：

2.2.1 记录性备忘录

记录性备忘录是一种双方谈判过程中纯粹的就争议、合作细节、合作问题、意见要点做出的记录性文件。此类备忘录通常没有法律约束力。

2.2.2 确认性备忘录

确认性备忘录是将双方会谈过程中的合作细节、合作问题、意见要点记录以后并且加以确认的一种单向协议或补充性文件。此类备忘录具有一定的法律约束力。

2.2.3 理解性备忘录

理解性备忘录是在记录性文件的基础上对已经达成初步共识的问题进行说明并加以诠释，为将来的谈判做出参考。此类备忘录通常没有法律约束力。

2.2.4 外交文件

备忘录可以作为国家之间来往的外交文件以阐述某一问题的立场。如向立法机构提交备忘录表明自己的观点和主张，声明自己国家的态度。此类备忘录属于单方面的文件，通常不具有法律约束力。

在企业对外经营活动中，主要用到的是前三类的备忘录。业务人员应根据项目实际情况，结合双方签署目的来综合判断应该使用的备忘录种类，必要时应请求企业内部法律顾问就备忘录的法律性质及法律效力给出专业意见。

3 企业对外经营活动中意向书和备忘录的法律审核

3.1 法律审核的必要性

在实际的司法实践中，若某一方当事人对于其合作存在异议时，就会对意向书或备忘录是否具有法律效力产生某种程度的争议，存在异议的一方会极力否认其效力，而另一方自然会认为意向书或备忘录等同于本约合同，具有严格的法律约束力。笔者曾处理过公司某个涉外业务合作过程中和外国合作方签署的备忘录（MOU）纠纷，双方就该MOU的法律效力有分歧，期间笔者还专门咨询了外国相关专业律师，最后通过谈判方式解决了争议。能通过谈判的方式解决争议主要得益于该MOU中针对其法律效力的专门说明，有条款具体指明了哪些内容有法律效力，哪些内容无法律效力。

事实上，以意向书为例，若完全承认意向书的法律效力，无疑违背了双方当事人签订意向书的初衷，因为意向书通常签订在本约合同之前，只是对于双方暂时达成共识的概述性文件。反之，若是认为意向书之中的条款不具有任何的法律效力，那么签订意向书的步骤就显得十分多余，意向书也失去了它的意义，违背了交易过程中诚实信用原则。所以，判断意向书或备忘录是否具有法律效力以及具有何种法律效力，应结合具体交易的内容及目的。

另外，如果意向书或备忘录具有法律效力，那违反意向书或备忘录中记载的内容应该承担何种法律责任呢？对此，有学者提出，针对意向书中的违约行为，可以对其采取追究缔约过失责任，但笔者认为这种做法有失妥当。因为缔约过失责任在性质上被认为是过错责任，在原则上需要证明是由于一方违反诚实信用原则，致使另一方的信赖利益受到了一定程度的损失，其性质上是一种弥补性的赔偿。而违约责任造成的法律后果则更为严重，若不存在双方约定的免责事由法定免责事由，违约方就需要承担赔偿违约金、合同解除等违约责任。所以，若对于所有意向书中的违约行为都只采取追求缔约过失责任，就使得签订意向书后的违约成本大幅度降低，意向书的功能性和实用性也大幅下降，不利于保护洽谈双方的利益。

所以，笔者认为，在企业对外经营活动中，为了避免最终的纠纷、争议和违约行为的责任界定陷入僵局，对意向书和备忘录提交企业内部法律顾问进行法律审核十分必要，业务人员应和企业内部法律顾问进行充分沟通，确定使用意向书和备忘录的意图，选择恰当的文件类型。必要时对意向书和备忘录的法律约束力做出明确约定，或者直接建议合作各方签署正式的合作协议，在协议中明确各方权利和义务。

3.2 法律审核的步骤和要点

结合前面的分析，当业务人员将企业对外经营活动中形成的意向书和备忘录在签署之前提交企业内部法律顾问评审时，笔者认为，企业内部法律顾问可以按照以下步骤进行法律审核：

3.2.1 对意向书或者备忘录做出类型上的初步判断

根据签订人员的数量以及签订内容的实际情况，初步判断意向书的类型。若只有一方签订，或者描述内容模糊，标明初步意向或谈判记录等说明，则可以考虑定性为不具有法律约束力的磋商性文件或记录性备忘录。

3.2.2 对意向书或者备忘录其是否构成合同进行内容上的审查

具体来说，可概括为以下几个步骤：

①文件的名称的审查

文件名称是对文件内容性质的总体概括，通常可以反映出双方签订的意图：如果将文件定为“意向书”、“记录性备忘录”或“草案”等名称，则基本可以认定为双方的磋商性记录文件而不考虑其法律效力。而以“合同书”或“协议书”等为名称的文件，则可以认为双方就谈判达成了一定共识，有拟订合同的倾向，需要遵守诚实信用原则对于违约行为要做出相应的违约惩罚。

②辅助条款的审查

许多意向书中对于某些条款的法律效力都做出了约束性的补充，如“意向书不对任何一方产生法律权利和义务”、“此条款需要进一步磋商解决”或“此条款已达成一致，产生法律效力”等等。此项审查过程比较简单，对于具体情况做出具体分析即可。

③实体内容的审查

意向书中若是对于标的物、数量等有明确的定义和确定性表述，可以认为双方对于合作达成一致，满足合同签订条件。若意向书中的内容基本为模糊性概述，需要磋商亟待解决的条款比较多，则可以初步认定为磋商、记录性文件。

④履行情况的审查

若意向书中条款明确，某一方当事人已经履行了意向书中的部分义务且得到了对方当事人的认可，则可以认为该意向书具有等同于本约合同的法律效力。

3.2.3 对意向书或者备忘录中程序性条款进行审核

主要就双方当事人在谈判过程中进行核查，双方在谈判步骤中是否做到“诚信磋商”，是否遵守“保密条款”等。此类部分条款，主要是对合作双方共同努力的督促性约束，与本约合同有本质区别。未履行条款的当事人只需要承担缔约过失责任即可。

3.2.4 和业务人员进行交流确定所需文件的效力要求

经过前3个步骤，基本可以给备忘录或意向书做出法律定性从而确定其法律效力，接下来就其初步定性和业务人员进行交流，确定初步定性是否符合交易实际，是否满足业务需求；如不符合交易实际或不能满足业务需求，则根据实际需要对其名称或内容做出调整，将其重新修改为磋商性文件、预约合同或者本约合同。

4 结论与思考

企业在对外经营活动中会大量使用意向书和备忘录，其形式和类型的多样化使得我国现行立法无法对其做出明确的法律效力规定，使其在司法实践中产生了一定的法律纠纷问题。所以，意向书和备忘录看似简单的文件也会带来较为复杂的法律问题。企业法律风险防范应做到事前预防、事中控制，避免事后补救，落脚到企业对外经营活动中的意向书和备忘录，业务人员最好在签署前提交企业内部法律顾问或外部律师进行法律审核。同时，起草意向书或备忘录的具体业务人员，应该有意识的对意向书或备忘录进行法律效力的备注说明。对于未达成一致的内容标明“待磋商”、“待后续讨论”等信息；对于已达成一致的合作细节，做出标识以对双方的履约行为做出法律约束，以减少后续过程的争执，实现互利共赢，最大化的提高交易安全及效率。另外，正如本文开头所述，为避免业务人员“简化”文件评审手续从而“豁免”公司内部合同评审程序，建议企业在内部合同管理制度中明确规定，业务人员将企业对外经营活动中形成的意向书和备忘录在签署之前需提交企业内部法律顾问或外部律师进行法律审核，从制度层面防范不当签署意向书和备忘录所引发的法律风险。