文◎李 勇

山东聊城于欢案、江苏昆山于明海案，将刑法中正当防卫这一“沉睡”条款激活。实践中确实存在大量本该认定为正当防卫的行为而被作为犯罪处理。这是值得我们反思的。从司法适用的角度看，正当防卫面临着诸多实体性和程序性难题，本文拟对其中几个常见的实体及程序难题进行分析。

一、正当防卫中的“不法侵害”问题

根据我国《刑法》第20条第1款规定，我国刑法理论通说认为，不法侵害是正当防卫的起因条件，没有不法侵害就谈不上正当防卫。如何理解这里的“不法侵害”就成为首要的问题。

（一）“不法侵害”是否限定为暴力侵害

实践中发生的正当防卫案件，大多数是针对暴力侵害行为，加之《刑法》第20条第3款的特殊防卫限于暴力行为，就产生了对非暴力侵害是否可以进行正当防卫的问题。

笔者认为，正当防卫所针对的不法侵害可以是对人身的暴力侵害，也可以是对财产、自由、名誉等以相对平和的方式侵害。

首先，从刑法的规定上看，《刑法》第20条第1款并没有将正当防卫的起因条件限定为暴力不法侵害，而只是规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。从刑法的这一规定看，这里的不法侵害既可以是针对人身权利，也可以针对财产权利，还可以是其他权利；对行为方式并没有限定为暴力方式。德国学者罗克辛也认为，正当防卫“在原则上是所有个人法益都具有的，也就是生命、健康、自由、财产、保管（Gewahrsam）、婚姻、房屋权，等等。……