文◎张乾雷

《刑法》第20条第1款中三次提到“不法侵害”的概念，“不法侵害”问题是正当防卫中核心问题。学术界通常以防卫过当、无限防卫来界定《刑法》第20条第2款、第3款法律规定。显然正当防卫、防卫过当、无限防卫均将不法侵害的存在作为防卫因素的前提条件，正确审查认定“不法侵害”不同情况对解决正当防卫、防卫过当、无限防卫中的种种难题具有十分重要的作用。

一、防卫因素中的不法侵害不能是相互进行的非法侵害

正当防卫是要使合法权利免受正在进行的不法侵害，但这种不法侵害绝不是出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害。互殴中的行为，双方都有侵害对方的主观故意，都在积极追究或放任对方受伤害的结果发生，为了伤害对方，甚至放任对方对自己伤害的发生。尽管双方伤害行为有先后，程度有大小，基于人的本能反应，这种相互的伤害行为也存在引起与被引起的因果关系，但双方行为都不是正当防卫性质的不法侵害，双方都应就自己的非法侵害行为承担法律责任。陈兴良教授曾指出防卫和互殴的区分关键点：一是基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫；二是对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。［1］司法实践中，在取证、认证时要特别注意对案件具体起因、辱骂先后、动手先后、动手前后言行等方面的关注，对案件起因负有责任、先辱骂、先动手的一方，应当承担对方在对等合理限度内反击的义务，相反对案件起因无责、无辱骂、后动手的一方有防卫的权力。……