石一峰*

一、问题的提出

当下社会经济之发展使得风险社会不断深化，〔1〕风险社会为德国社会学家乌尔里希·贝克提出之概念，此后社会风险呈现多元化和复杂化。参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第13页。经营场所、公共场所及群众性活动的风险性也在增加，此类社会接触中发生人身、财产损害屡见不鲜。例如，北京麦当劳就餐被打案、上海银河宾馆抢劫案、〔2〕王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案，载《最高人民法院公报》2001年第2期。河南桑拿摔伤案、云南官渡建行抢劫案、〔3〕云南省高级人民法院（2004）云高民一终字第72号民事判决书。广西驴友案、〔4〕广西省南宁市青秀区人民法院（2006）青民一初字第1428号民事判决书；广西省南宁市中级人民法院（2007）南市民一终字第124号民事判决书。台州工棚倒塌案、古南都酒店案〔5〕法制办公室编：《法律法规司法解释公报案例精编9.人身损害赔偿》，法制出版社2009年版，第97-100页。等都表明了类似案件在实践中的多发性。鉴于此《人身损害赔偿司法解释》第6条规定：“从事 住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。此后，《侵权责任法》第37条又规定：“ 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。

两个规范对于违反安全保障义务责任（以下简称为安保义务责任）的规定并不明确，且存在一定冲突。首先，《人身损害赔偿司法解释》第6条第1款以“未尽合理限度范围内的安全保障义务”为责任承担的基础，第2款则使用了“过错”表述；《侵权责任法》第37条统一为“未尽到安全保障义务”，此是否意味着过错作为责任承担的基础已被“未尽到安全保障义务”吸收？其次，《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款中的补充责任有追偿权，表明了在第三人介入情形下，安保义务人即使有过错也不是终局的责任承担者，但《侵权责任法》第37条的补充责任未表明有追偿权，最新的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）侵权责任编第35条第3款又规定承担补充责任后，有追偿权，为此安保义务人到底有无追偿权？第三，《人身损害赔偿司法解释》第6条第3款是关于诉讼程序中共同被告的规定，《侵权责任法》及相关诉讼法律对此未作废除，共同被告规则仍可适用，共同被告规则对于责任承担的意义又是什么？

规范上的不清晰也招致了安保义务责任在理论上的争议。在安保义务责任承担的基础上，〔6〕《欧洲侵权法原则》中将归责原则称为责任的基础（Bases of Liability），如过错责任为Liability Based on Fault，本文沿用之。归责原则决定了责任承担的形态，是责任之基础。同时归责的认定不仅是实体法上的问题，也涉及诉讼法上的问题。参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第24页。有学者认为学界通说否定以无过错责任原则作为其基础，但认为违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。〔7〕杨立新：“论违反安全保障义务侵权行为及其责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。杨立新：《人身损害赔偿—以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版，第215页。杨立新：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第110页。而其他学者认为违法安全保障义务应适用过错责任。〔8〕张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第281页。另有学者指出违反安全保障义务应当采取过错责任，但此种过错责任仍是一种特殊的过错责任，即过错的认定与违反安全保障义务的认定等同。〔9〕其在过错认定、责任承担等方面都存在特殊性。但其认同杨立新教授的过错推定等同说，即行为人违反安全保障义务本身已经可以推定其主观过错。杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年，第275页。并进一步指出，过错的认定与违反安全保障义务是等同的。王利明：《侵权责任法研究（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第170-173页。少数学者则认为应区分人的安全保障义务和物的安全保障义务，在物的安全保障义务中可适用无过错责任。〔10〕张民安：《人的安全保障义务理论研究兼评〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第6条》，载《中外法学》2006年第6期。在责任承担上，也有不同的见解。如有学者认为补充责任是实体上的顺位责任，即补充责任人承担的赔偿责任是直接责任人不足部分或其不能赔偿部分（可能为全部的赔偿责任），并因此享有追偿权。〔11〕前引〔7〕，杨立新文。杨会：“论安全保障义务人承担补充责任的原因”，载《河北法学》2013年第7期。新宝教授也持该观点，参见前引〔8〕，张新宝、唐青林文。也有人持反对观点，认为在坚持过错原则的前提下，安保义务人应承担自己责任而不是顺位责任。〔12〕刘海安：“侵权补充责任类型的反思与重定”，载《政治与法律》2012 年第2期。孙莉斯：《安全保障义务研究》，中国人民大学硕士学位论文，2005年，第23-25页。杨垠红：《侵权法上安全保障义务之研究》，厦门大学博士学位论文，2006年，第123-125页。

学理上的争议凸显了规范适用的困境：一方面是诉讼中是否需要举证安保义务人有过错以及如何举证安保义务人的过错；另一方面则是判决中如何明确责任承担的方式和比例，最终是否会涉及追偿权。此两点均涉及安保义务责任实体法与程序法衔接问题：一是实体法上，安保义务责任是否以过错为基础，若以过错为基础，过错要件的认定又如何在诉讼程序中举证证明实现；二是安保义务责任的承担在实体法上如何分配，最终在程序法执行上是否会涉及追偿问题。为此，本文将以此两点为核心来论证安保义务责任在实体与程序之间如何衔接。

二、安保义务责任归责的实体与程序衔接

如上所述，学者对于安全保障义务的归责原则存在争议，主要存在过错归责，过错推定归责和无过错归责的观点。确定为何种归责原则，一方面需从制定法的文义出发进行解释；另一方面则需要从责任的内涵特征进行目的解释。而从实务案件来看，过错归责在程序法上有过错认定举证责任减轻的倾向，〔13〕过错认定举证责任减轻并不等同于过错推定下的举证责任倒置，因为过错推定下的举证责任倒置须有法律的明确规定，而从我国的立法条文来看，并不能解释出安全保障义务中规定了过错推定。即过错认定的难易向受害人倾斜，此将导致表见证明的适用。

（一）过错归责的实体法证成

1.制定法的文义解释

从制定法的表述来看，《人身损害赔偿司法解释》第6条中即规定“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”，明确了违反安全保障义务的过错因素，其后《侵权责任法》第37条删除了“过错”要素，而代之以“未尽到安全保障义务”。

从文义上看，首先该条与无过错责任的表述不一致，因为无过错责任一般采取“XX造成他人损害的，应当承担侵权责任”的表述，〔14〕参见《侵权责任法》第65条、第69条、第80条、第89条等。而该条需要“未尽到安全保障义务”造成他人损害，还需要对侵权行为进行评价，因此不是采取无过错归责原则。

其次，该条也未采取《侵权责任法》第6条第2款中过错推定责任的表述，这一表述一般是“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的或者是能够证明尽到管理职责（义务）的，应当承担侵权责任”。由此可见，过错推定必须是基于法律的规定，〔15〕王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第211页。因为它在实体法上确立了程序法上的举证责任分配，从可预见性和安定性的角度来看，必须事先法定。

最后，该条也未直接采取《侵权责任法》第6条第1款的“因过错侵害”的表述，而采用了“未尽到安全保障义务”的表述，此与过错之间的关系为何有待进一步澄清。“未尽到安全保障义务”首先表明违反了安全保障义务，而“未尽到”的也表明原本可以“尽到的”，之所以未尽的原因还需要对未尽到做另一法律价值判断，这一价值判断就是此处的归责原则。从文义排除的角度看，此处只剩下过错归责，而法条的历史沿革也支持这一见解，所以应回归《人身损害赔偿司法解释》第6条中的过错因素。〔16〕理论上侵权责任，还存在公平归责的观点，但对此多有争议，即使是公平归责也必须是法定的明确表述。赞同的有孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期；张金海：《公平责任考辨》，载《中外法学》2011年第4期；《〈侵权责任法〉中公平责任的适用——一个法经济学的解释》，载《清华法学》2010年第5期。反对的有张新宝：《侵权责任法原理》，人民大学出版社2005年版，第26页；房绍坤，武利中：《公平责任原则质疑》，载《西北政法学院学报》1988年第1期。而且理论上，多数学者也认为义务违反与过失认定应当是区分的，如Christian v. Bar认为除了应以某种标准认定义务违反外，还应以某种标准判断有无过错，不宜仅肯定义务违反即立刻肯定有过错；〔17〕Christian v. Bar, Verkehrspf l ichten, Carl Heymanns Verlag KG, 1980, S. 175ff.Larenz亦认为虽有义务违反的事实，仍有待进一步判断加害人是否有可归责性。〔18〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. II, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Auf l ., 1994, S.611.

2.安保义务责任的目的解释

安全保障义务虽来源于德国法上的社会交往安全义务（Verkehrspflichten），〔19〕对Verkehrspf l ichten，也有译为交易安全义务，如林美惠：《交易安全义务与我国侵权行为法体系之调整（上、中、下）》，载《月旦法学》2001年第11-12期，2002年第1期。有译为交易往来安全义务，如王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社 2009 年版，第259页。也有译为交往安全义务，如周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。本文译为社会交往安全义务，是因为Verkehr除了交通，运输之意外是交往，交流的意思，此种义务并不以具有交易关系为前提，而是社会接触中产生的，因而加上“社会”之修饰，译为社会交往安全义务。但德国法上的社会交往安全义务与我国法上的安全保障义务有一定的区别。〔20〕德国法上的Verkehspf l ichten源于Verkehrssicherungspf l icht（交通安全义务）并在其后扩展为法律上的一般安全注意义务，包括从事职业、制造商品的安全义务。著例有枯树案（RGZ 52，273），撒盐案（RGZ 54，53），兽医案（RGZ 102，373），其适用范围比我国法上的安全保障义务要广。参见Christian v. Bar, Verkehrspf l ichten, Carl HeymannsVerlag KG, 1980.从《侵权责任法》第37条及《人身损害赔偿司法解释》第6条的用语来看，“住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动”与“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所或者群众性活动”在范围例举上有所变更，但不变的是这类场所或活动都具有社会接触性，且是对大众开放的，同时具有接触要约邀请性质，如商场开放营业和群众活动号召等都具有接触要约邀请性质。〔21〕接触要约邀请是现代商业社会和市民活动的重要特征，是信息传递的方式和交易（活动）发生的前提，其基本理论容另文详述。因此，我国安全保障义务的本质是对那些具有接触要约邀请性质的开放性社会接触中，接触要约邀请一方应对他人人身、财产安全依法承担关心、照顾、保护等安全保障义务。

这类义务的来源大致可以分为：

1.法律规定义务

在风险社会中，法律为了规制风险，必将对风险控制者课以一定的注意义务，尤其是对于那些开放性的具有接触要约邀请性质的社会接触，法律对其都会有一定的注意义务要求。我国法上，就存在大量的类似的对经营者或其他社会活动者的安全保障义务，如《消费者权益保护法》第11条、第18条，〔22〕参见李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案，载《最高人民法院公报》2002年第2期，该案中广东省高院认为餐厅顾客携带伪装成酒水的爆炸物致其他顾客人身伤害，餐厅已经尽了保障顾客人身安全的义务，不承担侵权损害的赔偿责任，但依据《民法通则》第4条和《民通意见》第157条，判决了补偿责任。类似的案件有李彬诉陆仙芹等，参见《最高人民法院公报》2002年第4期，该案确立了经营者对消费者人身安全的照顾和注意义务，但认为原告已尽到此照顾义务，也未适用公平责任进行补偿性赔偿判决。《商业银行法》第6条，〔23〕云南省高级人民法院（2004）云高民一终字第72号民事判决书。《铁路法》第10条、第43条，〔24〕成都铁路运输中级法院（2007）成铁民初字第20号民事判决书。《航空法》第95条、第124条、第125条，〔25〕前引〔23〕，（2007）成铁民初字第 20 号。《公路法》第43条第2款〔26〕河南省商丘市中级人民法院（2011）商民终字第681号民事判决书。等。

2.行业习惯义务

在行业发展中也会产生一定的行业习惯对安全保障义务作出规定，此时就要求在某一行业中的经营者、管理者或组织中应当达到同类经营者、管理者或组织者所应达到的通常注意义务。〔27〕眭鸿明等：《经营者安全保障义务探析》，载李飞坤、李力主编：《参阅案例研究（民事类第一辑）》，中国法制出版社2009年版，第 24页。如在早期可能只有少数酒店有监控摄像防止旅客财物被盗窃，经过一段时间此成为某种行业习惯，那么未安装监控摄像的酒店致使旅客财物被盗窃就未尽到安全保障义务。又如在网络购物时，设置相应的网络安全保障是一定的行业惯例，未采取相应措施的，则未尽到安全保障义务。〔28〕新《消费者权益保护法》（2013年10月25日修订通过，2014年3月15日施行）第28条规定：采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。第44条第2款规定：网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

3.合同约定义务

安全保障义务以法定义务为主，但并不排除合同的约定义务。约定义务一方来自于当事人在法律未规定情形下进行的特别约定，如《物业管理条例》第36条规定：物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任；在客运合同中，承运人对乘客的人身和财产安全所承担的安全保障义务。另一方面则是法律虽有规定，但当事人在合同中约定了高于法定义务标准的安全保障义务，或一方对另一方做出特别的承诺时，这些约定和承诺就在合同成立后成为合同的一部分，成为合同的主履行义务，因此必须全面履行这些合同所规定的安全保障义务。如李某某等诉重庆某某国际旅游有限公司违反安全保障义务纠纷案：旅游合同约定了医生探望服务。〔29〕重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第00146号民事判决书 。此时可能导致合同责任与侵权责任的竞合，但在以侵权起诉时，安全保障义务的判断应当以合同约定为标准。

4.社会一般交往接触产生的合理义务

一般而言，安全保障义务都能被法定或约定义务攘括，但随着社会的发展以及风险种类的增加，对社会交往接触中的一些新风险也会产生一定的合理义务。此种情形下，要严格的区分一般道德义务与法律义务，同时也要允许一定的社会接触容忍义务存在。因此，社会交往接触中合理义务判断标准是建立在合理要求之上的。合理要求一方面来源于社会接触的类型，另一方面来源于安保义务人的自我承诺。因而社会一般交往接触产生的合理义务又可分为：

（1）基于信赖关系产生的社会交往接触合理义务

社会接触过程中，基于诚实信用原则，双方的接触会产生一定的信赖关系，如学校和学生，银行与客户，旅游景点与游客，酒店与旅客，网络平台与网络使用者等。〔30〕如北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2245号民事判决中就提及了游客与景区在一定“社会接触”下基于信赖而产生的安保义务。这些信赖关系表明了一方当事人对于安保义务人有一定的合理期待，期待能够预防或及时救济危险所致的损害，如银行应当确保一定的安全保障措施，保障客户不受人身和财产的损害，即使潜在客户也对其有此安全保障义务；又如旅客在酒店受重伤，酒店应当及时采取救助义务。而在犯罪嫌疑人进入某商场进行盗窃时，就不存在此种信赖关系，因为犯罪此种违法行为破坏了本可推定的信赖关系。

（2）基于自我承诺产生的社会交往接触合理义务

在有些情形下，社会接触一方有可能做出一些承担法定与约定之外义务的承诺。承诺一方面来源于明示，如从事危险游戏的经营者在合同之外承诺了更高的保护标准；另一方面来源于行为的表明，如行为人在不承担对原告的安全保障义务情况下，基于自愿而对他人提供有偿或无偿的服务，那么他在提供此种服务时应对他人承担合理的注意义务，如果违反此种义务并因此而引起他人损害，即应对其不作为过错承担侵权损害赔偿责任。〔31〕李巧英：《安全保障义务之比较法研究》，山东大学硕士学位论文，2005年，第26页。如行为人自愿提供救助而后又放弃其救助行为或救助行为不当，那么行为人要对后来行为承担侵权责任，〔32〕这方面的理论依据详见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。如借绳下楼致死案。〔33〕参见沈阳市中级人民法院审理的董某借绳致死案：2001年，家住三楼的程某不慎被锁在家门外，因担心家中不满周岁的婴儿，程某到四楼邻居董某家借了一根绳子，一头栽腰上一头系在四楼的暖气管上，从楼上往下滑，结果绳子当场断裂，程某坠楼身亡。沈阳市中级人民法院认为，董某对婴儿母亲程某的危险行为没有劝阻，反而出借绳子，应当负相应的过错责任，判董某承担10%的赔偿份额。而董某承担该责任的依据就是董某出借绳子和允许程某从自家的四楼爬下的先行行为。由于该先行行为，董某就成了一个“好撒玛利亚人”，而该先行行为本身并无对错合法与否的要求，董某出借绳索本身也是善意，也是出于帮助程某，让其方便对不满周岁婴儿的及时照顾，只是对其先行行为引起的法律后果或注意义务关注的不够，又没有实际救助的能力，才导致该案的发生，所以对这样“好撒玛利亚人”的董某判决承担责任是正确的。http://china.f i ndlaw.cn/lawyers/article/d41360.html?ADUIN=604516222&ADSESSION=1382620851&ADTAG=CLIENT.QQ.5251_.0&ADPUBNO=26253，访问日期2013年10月23日。

安保义务来源的范围和性质决定了安全保障义务是在开放性社会交往接触中产生的，而且安保义务人对其具有可控性，只要其尽到安全保障义务，损害发生即可避免。因而课以安保义务人以责任，有其道理。但由于安保义务来源于社会开放性接触，如果一味强调安保义务人的责任，对其课以严苛的无过错责任（危险责任），则会萎缩其进行社会交往的意愿，进而不利于社会生产与经济发展。同时过于严苛的归责原则也会将成本转嫁于潜在交往人一方，使得其交往成本上升，同样不利于社会生产与经济发展。因此，在此过程中应当考虑双方主体的利益平衡问题，〔34〕前引〔8〕，张新宝、唐青林文。利益平衡的结果是经营者仅在自己有过错的情况下承担违反安全保障义务的责任，没有过错则不承担责任。〔35〕前引〔8〕，张新宝书，第 281 页。

虽然对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，均持否定态度。〔36〕杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。但也有学者提出应当区分人的安全保障（行为人如果同其他人存在某种关系，即应对他人承担安全保障义务，确保他人免受第三人侵权行为或犯罪行为损害的义务，否则，即可能要承担侵权责任）与物的安全保障（凡是对某种物施加控制力的人，如果在控制该物时没有尽到合理的注意义务，致使所控制的物造成他人损失，即应对他人承担侵权责任），并指出行为人违反物的安全保障义务承担的侵权责任可能是过错侵权责任，也可能是严格侵权责任。〔37〕前引〔10〕，张民安文。此种观点在学理上有一定道理，如我国《侵权责任法》第72条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任。对于高度危险物引发的损害应承担无过错责任，这也可能发生于安全保障义务场合。如康甲琪诉河南卓利瓷业有限公司、杨炎锋劳务合同案〔38〕河南省郑州市巩义市人民法院（2012）巩民初字第264号民事判决书。中就涉及替制煤气池子做防漏而引起爆炸受伤的情形。该案中，康甲琪为河南卓利公司（制煤气公司）的池子做防漏，被告卓利瓷业公司没有将酚水池的油污清理干净，在东边煤焦油池继续向该池泄漏的情况下，要求原告封堵漏洞之处；该公司生产使用的煤制气为易燃易爆气体，对原告康甲琪及被告杨炎锋等没有进行必要的安全告知义务；同时提供的施工现场酚水池出口较小，不利于及时逃生，故此对发生火灾事故有责任，给原告造成的损失有赔偿责任，依照《侵权责任法》第72条作出了赔偿判决。煤气作为易燃、易爆的高度危险物，其所引起的责任事故虽可能属于安全保障义务情形，但由于物的无过错责任是一种法定责任，其法律的明确规定下已成为一种单独的特殊侵权，而不再由一般情形下的安全保障义务规制。由此可知，从现有规定来看，违反安全保障义务应当以过错归责为原则。

综上，从安全保障义务的来源及其性质来看，为保障社会交往接触的正常进行，平衡安保义务人和参与社会交往接触者的利益，就应以过错作为安全保障义务责任的归责原则，以此方能衡平行为（确切的说是适当不作为）自由与受害人损害补充之价值。

（二）过错归责的程序法实现

1.过错认定的受害人倾斜

过错认定中向受害人倾斜首先源于有学者提出“过错与违反安全保障义务等同”。〔39〕王利明：《侵权责任法研究（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第170-173页。这实际混淆了过错与过错认定标准的区分，过错认定标准有客观化的趋势，而其标准不再是去探究内心的主观状态，而是看客观行为是否违反注意义务。《德国民法典》第276条第2款对过失的定义，〔40〕《德国民法典》第276条第2款规定：Fahrlässighandelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt，即某人疏于尽到交易上必要的注意即为有过失地行为。以及各国的学说发展都支持了此点。〔41〕Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, pp. 77-80; Warren Seavey, "Negligence— Subjective or Objective," Harvard Law Review 41 (1927), pp. 1, 27-28. 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第105页；邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版，第137页；王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第14页。

但一方面此仅为过错中过失判断的标准，在故意这一过错形态中，仍坚持主观标准；〔42〕前引〔13〕，王利明书，第 313-314 页。另一方面，过失仅在判断上客观化，其本身仍是一个主观状态。〔43〕前引〔15〕，王利明书，第 311 页。这一主观状态是可归责性考量中的独立要件，前述区分义务违反与过错的通说观点也支持了该点。而且若安全保障义务的违反与过错认定在实体法上等同，将使得侵权责任的构成要件完全走向危险责任，安全保障义务成为一种危险行为责任，此种不留余地的方式，过于严苛，不利于社会交往。因此至少在实体法上过错本身具有独立性并不能与违反安保义务等同。

即使是过失采客观化标准来认定，也并没有减轻受害人的负担，因为安保义务责任针对的是安保义务人的不作为，直接证明其不作为行为的瑕疵性是极其困难的。此时不应当从实体法上寻找减轻受害人负担的举措；而受制于过错推定的法定性，以举证责任倒置方式减轻受害人负担也不恰当，因而只能通过程序法中的其他机制来减轻受害人举证责任。

从我国的司法判决来看，对于安保义务的违反和过错的认定，法院虽未要求受害人对过错认定进行直接的举证，但在说理论证上，对两者采取了不同表述。如杨大用诉上海珉天投资管理有限公司等违反安全保障义务责任纠纷案中，〔44〕上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第5943号民事判决书。判决指出饭店未尽到提醒消费者台阶隐患的安保义务，同时也指出其服务员对原告行动不便是明知的，但仍未进行提醒。前者是行为违法描述，后者是归责性表述。类似的上诉人张保国、余水琴与被上诉人田生付人身权侵权责任纠纷案中，〔45〕河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民终字第1648号民事判决书。判决更是明确指出田生付作为鱼塘承包人，在鱼塘四周未设置警示标志，且对鱼塘进行了深挖，增加了鱼塘的危险性，对鱼塘的安全性未尽到管理者的责任，同时指出其对张杨的死亡也存在一定的过错。“也”字表明行为未尽安全保障义务与过错有无也是分开判断的。又如有判决认为“酒店管理服务上的缺失与蒋某死亡的损害后果存在一定因果关系，具有过错”，该表述亦表明管理服务上的缺失，即未尽安保义务与过错分离判断。〔46〕镇江市中级人民法院（2017）苏11民终1396号民事判决书。其他的案例也有类似的表述，如方城县七十二潭景区与贾清东、周德会为生命权纠纷案，〔47〕河南省南阳市中级人民法院（2011）南民二终字第313号民事判决书。黄先华与蒋乐健康权纠纷上诉案，〔48〕湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法民一终字第470号民事判决书。杨某某诉长沙市某某房地产开发有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷案，〔49〕湖南省长沙市雨花区人民法院（2011）雨民初字第2669号民事判决书。马青等诉信泰证券公司、古南都明基酒店等未尽安全保障义务人身损害赔偿纠纷案。〔50〕江苏省南京市玄武区人民法院（2006）宁民一终字第1083号民事判决书。

由此可知，法院对受害人在举证过错上采取了举证责任减轻的措施，但该措施的正当性不在于安全保障义务责任在实体法上采取了过错推定，也不在于实体法上将安保义务违反与过错认定完全等同，过错认定本身具有独立性且需要在程序法中特别设置相应的举证减轻机制。

2.表见证明方式的举证责任减轻

对于上述法院在程序法中所采取的举证责任减轻措施为何，仍需回归到安全保障义务的义务来源和特性中予以解释。从安全保障义务的义务来源来看，除了第四种安全保障义务来源外，一般都有成文法规定，且以法定义务为主。此种情形类似于德国法上第823条第2款规定的违反保护他人法律的侵权责任类型。该款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务（即第1款的赔偿义务）。如果根据法律的内容并无过错也可能违反此种法律的，仅在有过错的情况下，始负赔偿义务。”该款中的违反保护他人法律与违反安全保障义务而要承担侵权责任的诉讼结构具有一致性，都是证明侵权人未尽到某种必要的法定注意义务而应承担侵权责任。

德国法认为私法上的行为标准应当具有独立性，侵权法本身必须在考虑个案事实情形的前提下完成过错的判定，〔51〕MünchKomm/Wagner, § 823, 4．Auf l ．, München, 2001, Rn. 270.即违反保护他人之法律与过错判断是分离的。而在安全保障义务中，过错的认定系针对权利的侵害，而非对安全义务的违反。〔52〕Larenz/Canaris, SchuldrechtI, Bd. II , S.426.德国法院的诸多判决也表明法院是在违法性阶层（行为认定）与有责性阶层（过错认定）中分别检验安全保障义务的客观违反和个人非难可能性。〔53〕Christian v. Bar, Verkehrspf l ichten, Carl Heymanns Verlag KG, 1980, S. 103-104.由此可知，安全保障义务中违反安全保障义务与过错的认定也是分离的。

虽然在实体法上未尽安全保障义务与过错不是等值的，但在诉讼时结构上可采纳德国法上关于违反保护他人法律之侵权行为中的过错认定模式。德国法上第823条第2款实际上起到了受害人举证责任减轻（Beweiserleichterung）的作用。〔54〕MünchKomm/Wagner, § 823, 4．Aufl．, München, 2001, Rn．355.Markesinis / Unberath, The German Law of Torts, 4th ed．, New York: OxfordUniversity Press, 2002 p. 886. [德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006年版，第155页。而违反安全保障义务极大的可能是对保护性法律的违反，即是对某一行为标准的违反，然而无论这一标准是法定标准、行业标准、合同标准亦或是合理标准，其都是某种确定的行为标准的违反。因而可类推适用德国法上受害人举证责任减轻的规则。只是不同类型标准在举证时减轻程度不同，如法定标准、合同标准其有明确的成文规定，安保义务人对此应当知悉，因而举证减轻程度就大；行业标准、合理标准的举证减轻程度取决于社会风险的发展状况以及法官的自由裁量，一般减轻程度较法定或合同标准小。由此过错的认定与违反安保义务行为的认定在实体法上区分，但在程序法上可通过举证责任减轻机制降低受害人的负担。

通说认为德国法上关于第823条第2款中的举证责任减轻机制是表见证明（Anscheinsbeweis），而非真正的举证责任倒置（Beweislastumkehr）。〔55〕MünchKomm/Wagner, § 823, 4．Aufl．, München, 2001, Rn．355. Staudinger / Hager, § 823 ,13．Bearb．, Berlin, 1999, G34. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, S． 59, 308. Pollack,Schutzgesetzverletzung und “negligence per se”, FrankfurtamMain / Berlin / Bern / Bruxelles / New York / Oxford / Wien, 2003, S. 75f．表见证明是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则，借助一般生活经验填补信息漏洞从而与证明简化相联系，〔56〕[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社 2007年版，第838页。或者说是在“定型化的事态经过”（typische Geschehensabläufe）作用下，当案件中特定事实（表面证据）得以确定，而这一事实依据一般生活经验（一般经验规律，allgemeiner Erfahrungssatz）能够证明作为进入一项特定后果的决定性的特定原因或经过，〔57〕Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., 2014, S. 169; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht. Ein Studienbuch, 30. Auf l ., 2011, S. 205. 德国的典型案例有BGH NJW 2012, 1277; BGH NJW 2005,2398; BGH NJW 2002, 2708; BGH NJW 1984, 432; BGHZ 114, 284.换言之，某一特定事实存在时，无需经过细致的认定，就可以直接对某事实结果作出认定。〔58〕[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第460页。其与举证责任倒置最大不同是只有在最终事实不明时才能使用证明责任规则，而表见证明恰恰是要阻止出现事实不明的情况，因为经验法则让法官对不能直接证明的事实形成完全确信。〔59〕前引〔59〕， 罗森贝克书，第 842 页。表见证明并不是一种法定的举证责任倒置，〔60〕举证责任倒置一般需要法律的明确规定，是一种实体法上的推定。而是在程序法上使得实体法上未有明确规定举证责任倒置时能够以此减轻一方的举证责任。此在因果关系和过错的证明中尤为重要，如汽车闯进人行道或摩托车在畅通无阻的街道上撞上一棵树，此时依据这些表面证据就可认定驾驶者具有过错；〔61〕BGH LM Nr. 2 und 7 zu § 286 ZPO (C); BGH NJW 1970, 1039f; 另可参见专门对道路交通法中表见证明的论述Metz, Der Anscheinsbeweis im Straßenverkehrsrecht, NJW 2008, 2806f.在仅建造11周的新建筑中没有明显的其他诱因而从天花板上掉下一大块，此时依据表面证据瑕疵建造人具有过错；〔62〕BGH LM Nr. 31 zu § 286 ZPO (C).手术后在病人的腹腔内遗留下一个16cm长和8cm宽的止血钳，此这表面证据就能证明手术医生是有过错的。〔63〕BGH LM Nr. 15 zu § 286 ZPO (C).

在表见证明中先由证明责任承担者证明一项表面证据的事实，这项表面证据事实依据一般生活经验规律可以证明某一事实结果的原因存在，此时这一表面证据就具有说服力。〔64〕Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht. Ein Studienbuch, 30. Auf l ., 2011, S. 205.在安全保障义务责任中受害人只需举证某一情形下因安保义务人的不作为而受到损害，而此表面证据依据一般生活经验规律是安保义务人过错造成的，就完成了过错的认定举证。而相对方可举反证对此进行反驳，证明这一一般生活经验规律存在极大可能性是非典型的或存在其他的典型的事态经过。〔65〕Grunsky/Jacoby, Zivilprozessrecht, 14. Auf l ., 2014, S. 169; OLG FrankfurtM. NJW 2007, 88.即安保义务人可以证明其此时不承担相应的安保义务或者损害是第三人造成的而其已经采取了必要的措施来防范。〔66〕是否尽到安全保障义务并不以最终损害结果是否发生为标准，如安保义务人已经在经营者力所能及的范围对受害人实施了保护，虽未能成功，但依法不承担赔偿责任，此时安保义务人的举证证明自己尽到安保义务即可。参见李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案，最高人民法院公报2002年第4期。此时证明责任承担者就必须直接举证表面证据所要证明的事实，即安保义务人的过错，因而表见证明并未使得举证责任倒置，〔67〕BGH NJW 2004, 3624, 3625; BGHZ 39, 103, 107.但却起到了减轻举证责任的作用。

类似的台湾地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”“能证明其行为无过失者，不在此限”表明“行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，因而在解释上被认为是一种过错推定，适用举证责任倒置机制，即确认保护性规范之违反导致推定过错，惟此规定可以被行为人以反证推翻。〔68〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年版，第122页；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社 2009 年版，第287页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第287页。但这一过错推定也受到了一定的批判，〔69〕刘昭辰：《侵权行为法体系上的“保护他人之法律”》，载《月旦法学杂志》2007第146期，第239页。邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，中国人民大学出版社2003年版，第115页、第118页。苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第326页。认为此推定之规定可能过于僵硬，不若委由法院通过判决在诉讼法中逐渐形成类型来解决。〔70〕苏永钦：《侵害占有的侵权责任》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第74页。因而实体法上的过错推定并不具有灵活性，而程序法上的表见证明责任则能够依据案件的具体情况进行调适，起到真正的利益衡量的效果。

由此可见，表见证明是一种比举证责任倒置更灵活的减轻举证责任的机制，其不必须由制定法规定，而是在诉讼程序中，依据案件事实和法官的自由裁量进行认定，以此完成实体法与程序法的衔接而可依据具体情形更好的平衡安保义务人和受害人间的利益。

三、安保义务责任承担的实体与程序衔接

由上可知，以过错为归责原则的安保义务责任在责任形态上应是一种自己责任，但其具体责任承担仍需结合因果关系的认定予以明确。因果关系的认定不仅涉及侵权行为成立与否，也涉及责任如何承担与分担的问题。在一般意义上，在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中则是未中断这一因果链。〔71〕[德]克里斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝、焦美华译，法律出版社2001年版，第248页。换言之，作为侵权下的因果关系认定是正加强，不作为侵权下的因果关系认定是反减弱。正加强表明行为人的作为行为加强了损害发生的可能性，而反减弱表明行为人的作为行为会减弱损害发生的可能性。由于违反安全保障义务是一种不作为侵权，〔72〕安全保障义务的确立实际上具体化了《侵权责任法》第6条中的“侵害他人民事权益”的构成要件，处理不作为及间接侵害的侵权责任问题，并有助于统合分则中的具体侵权行为类型。类似的分析见林美惠：《侵权行为法上的交易安全义务之研究》，台湾大学法律学研究所2000年度博士论文，第207页。因而其因果关系认定以反减弱因果关系为基础。从《侵权责任法》第37条之表述看，首先存在反渐弱因果关系下的单独责任情形；其次，在第三人介入情形下，存在正加强与反减弱结合之关联因果关系下的合并责任情形。两种责任情形下，实体法上的责任成立与程序法上的责任承担需通过共同被告规则和执行程序相衔接。

（一）反渐弱因果关系下的单独责任情形

《侵权责任法》第37条第1款乃安保义务人单独承担责任之情形，此时因果关系的认定一般采取的是反减弱的论证规则，即“若安保义务人尽到了安全保障义务，则损害就不会发生，就不存在因果关系”。如李宏立、陈会歌与邓州市构林镇古村村民委员会、李克放为生命权纠纷案〔73〕河南省邓州市人民法院（2011）邓法民初字第1409号。中，虽以“村委会水塘不是游泳池，不是严格意义上对公众开放的公共场所，所以法律并没有为其所有人或实际占有使用人设定安全保障义务”等理由驳回了原告的起诉，但法院指出“最后，造成李学锋洗澡溺水而亡的原因系其长辈疏忽大意，明知未成年人下水洗澡有一定危险却予以放任而不阻止。此时，即便该鱼塘周围设立警示标志并安装相应防护设施，也不能绝对防止悲剧的发生。”该论证表明即使在具有安全保障义务的情形下，此时已经切断了反减弱因果关系链，原告无需承担责任。

由此可知，单独责任情形下的因果关系认定属于责任成立上的因果关系，因而可采取条件关系和相当性两个步骤完成。〔74〕前引〔68〕，王泽鉴书，第 197 页。在一般的正加强因果关系中，采取的是“若无，则不”判断规则，而反渐弱因果关系下条件关系的判断采取的则是其变种即“若有，则不”。此推导为：

非S→非P，

S=非M，

则M→非P。

S和P作为一种事实判断，其有无需结合社会接触的一般理论，在可预见的范围内予以认定。条件关系判断后仍需进行相当性判断，相当性判断标准则为“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。〔75〕前引〔68〕，王泽鉴书，第 196 页。该规则中的“无此行为，虽必不生此损害”依据条件关系的“若无，则不”来判断，而在安保义务责任中变为“安保义务人尽到安全保障义务，则不发生损害”，此时由受害人承担举证证明责任。对于其后“有此行为，通常即足生此种损害者”与“有此行为，通常亦不生此种损害者”的判断，其是从积极和消极两方面对相当性进行认定，由于行为的单一性，一般由加害人承担举证证明责任。〔76〕Fikentscher，Schuldrecht，S. 305. 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 161 页。在安全保障义务中，安保义务人需举证证明未尽安全保障义务与受害人损害间是否具有盖然性，当可排除高度盖然性时，视为无因果关系，如前述案例中“即便该鱼塘周围设立警示标志并安装相应防护设施，也不能绝对防止悲剧的发生”的说理即表明了盖然性的排除即不成立因果关系。《侵权责任法》第37条第1款所规定为安全保障义务责任的基础形态，这一形态首先在过错归责的要求下是自己责任，而反渐弱因果关系的认定进一步将之限定为单独责任。其后的第2款以此为基础进一步规制第三人介入情形下的合并责任形态。

自己责任表明此种情形下，安保义务人承担责任的唯一主体，但此并不意味着要承担受损者的全部损失。《侵权责任法》第26、27条中的责任减免事由仍可适用。〔77〕实务中案例通常会将受害人的过错等作为责任减免事由，如有判决认为“当受害人对于损害的发生具有过错时，应当根据受害人的过错对损害赔偿范围进行调整，二审判决认定由其自行承担30%的责任，并无不当”，江苏省高级人民法院（2017）苏民申1832号民事裁定书。

（二）关联因果关系下的合并责任情形

《侵权责任法》第37条第2款中，由于第三人的介入，可能存在即使安保义务人尽到安全保障义务，损害结果仍会发生之情形，如在“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷”案中，即使宾馆尽到安全保障义务，对犯罪嫌疑人进行了监控、跟踪，但对于蓄意的犯罪行为仍很难防止损害的发生。〔78〕《最高人民法院公报》2001年第2期，第55-59页。因而反减弱因果关系的认定规则不再全部适用，但其仍是因果关系判断的基础。

第三人介入情形下的因果关系实际上属于作为侵权下正加强因果关系与不作为侵权下反减弱因果关系的结合，因而此时因果关系认定的关键在于作为与不作为在损害发生意义上的关联度。此种因果关系可称为关联因果关系，其判断第一是时空关联性，即第三人致损是在安保义务人可控的时间和空间内发生的，如网络平台上的安保义务并不意味着一切信息进行 24小时不间断的监控，而是要看具体情形的危险性。〔79〕刘文杰：“网络服务提供者的安全保障义务”，载《中外法学》2012年第2期。此表明了第三人致损非在可控时间内，则无需负安保责任。〔80〕英美法上亦有“实质性专有”、“控制范围”等标准从时空范围上来判断因果关系的有无，案例有Viands v. Safeway Stores, 107 A. 2d 118 (D. C. 1954)；Merriam v. Anacostia National Bank, 247 F.2d 596 (D. C. Cir. 1957).第二是效度关联性，包括安保义务人不作为行为增强损害发生的效度，如不及时报警导致犯罪行为发生；以及扩大损害范围的效度，如不及时救助导致伤势扩大。因果效度的判断仍采取基础形态下条件关系“若有，则无”的认定规则。如吴成礼等诉中国建设银行官渡支行、昆明市五华保安公司案中，〔81〕云南省高级人民法院（2004）云高民一终字第72号民事判决书。银行工作人员及保安人员若能及时报警或采取其他措施，则可防止犯罪行为的发生，此表明银行的不作为与损害发生具有效度关联性。

关联因果关系的判定是《侵权责任法》第37条第2款中安保义务人责任承担的前提。该款规定了安保义务人承担相应的补充责任，“相应”的判断标准即与因果关系的具体关联比例有关。同时该款删除了《人身损害赔偿司法解释》中安保义务人对第三人的追偿权，关联因果关系判断的本质将决定此时安保义务人是否有追偿权。

《侵权责任法》第37条第2款本质上可看做一种多数人侵权形态，该形态介于《侵权责任法》第11条（二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任）以及第12条（二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任）之间。〔82〕亦有将安保义务责任界定为多数人侵权的观点，参见孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12条和第37条第2款的关系为中心》，载《东方法学》2014年第3期。但将安保义务责任与第12条按份责任下多数人侵权等同的观点并不妥当。《侵权责任法》第11条为聚合因果关系，第12条则是共同因果关系。第11条因果关系的数学表达式为x=100%，y=100%，x+y=100%（其中x为一方的因果关系原因力比例，y为第三人的因果关系原因力比例，下同）；第12条的公式是x∈（0，100%），y∈（0，100%），x+y=100%。从解释上而言，在《侵权责任法》第37条第2款之情形，公式可能为x∈（0，100%），y∈（0，100%），x+y=100%，如甲前往乙商场购物，乙商场地板湿滑但一般情形下不足以使人滑到，但甲因丙过失绊倒再加上地板湿滑而摔伤骨折；也可能为x∈（0，100%），y=100%，x+y=100%，如甲前往乙商场购物，乙商场地板湿滑，丙为报复甲而故意设置陷阱障碍，致使甲在湿滑地板上摔伤骨折。〔83〕但对于该款规定的类型原型仍有待考证。理论上虽然还存在安保义务人本就可100%致损情形（通常是故意违反安保义务），但就《侵权责任法》第37条第2款情形而言，实务中甚少有安保义务人本身即可100%致损情形。〔84〕有学者采“广义的安全保障义务”模式，将诸如会计事务所、金融机构等服务机构的责任也作为安保义务责任，此时存在所谓的安保义务人故意的情形。参见 李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期。但此种拓展已经超越了社会接触要约邀请性质，且此等责任均已在其他法律中特别规定，并非由《侵权责任法》第37条规制。由此，《侵权责任法》第37条第2款可区分为第三人非完全致损和第三人完全致损两种情形。

1.第三人非完全致损

在x∈（0，100%），y∈（0，100%），x+y=100%情形中，实际上可根据因果关系对损害的贡献度，即原因力比例来确定责任大小。原因力的比例决定了“相应”补充责任的范围。〔85〕关于根据因果关系的原因力来分配责任的文献，参见杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载《法学家》2006年第6期；张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2期。一般还会对过失大小也予以考虑，本文对具体如何确定比例不作深入论述，主要强调比例确定后如何实现责任承担之问题。在此情形下，由于第三人的因果关系与安保义务人的因果关系是不可分离的，即第三人的作为与安保义务人的不作为在损害结果意义上是不具有独立意义的，只有两者偶然的结合才会致使损害结果发生。因此在诉讼中法官应根据案件的具体原因力情形来确定安保义务人与第三人的责任承担比例，在原因力比例难以确定时，法官在充分说理论证的情况下可行使平均分担的自由裁量权。〔86〕如有判决直接认为“本案中被告应负的安全保障责任相比原告监护人应负的监护责任处于协助、补充地位，故本院酌情综合认定被告应负的责任比例为40%”，广州铁路运输第二法院（2018）粤7102民初68号民事判决书。相似案例参见沈阳市大东区人民法院（2015）大东民一初字第01354号民事判决书。

此时，安保义务人与第三人均只比例承担责任，意味着内部并无追偿权问题。安保义务人承担的是相应补充责任，此时并无顺位问题，“补充”一词应理解为致损关联上的补充而非在责任承担上的补充。

2.第三人完全致损

在x∈（0，100%），y=100%，x+y=100%情形中，x属于y的辅助条件，从原因力上看，x增强了y作为100%发生原因的可能性。y虽在事实上可100%致使损害发生，但在第三人介入情形中y并不直接等于100%损害，只有x+y才等于100%损害，两个原因相关联后才出现了损害后果。因而在本质意义上，对于损害而言，是x’+y’=100%，x’是第三人介入情形下安保义务人因果关系原因力，同样y’是第三人在安保义务人未尽到安全保障义务情形下因果关系的原因力。从关联因果关系的角度而言，安保义务人与第三人对受害人之损害都存在不同程度和范围上的原因力贡献，使得x’与y’具有“可加性”。我们不能根据第三人100%的原因力而排除安保义务人未尽安全保障义务对损害的原因力贡献，因而也就不适用《侵权责任法》第28条第三人侵权下责任减免的规定。〔87〕参见镇江市中级人民法院（2017）苏11民终1396号民事判决书。

须注意的是在此种多数人侵权情形下，因果关系的认定对于责任承担的意义不仅在于损害填补，也在于损害预防。在第三人100%原因力致损的情形下，还让安保义务人承担责任的原因在于预防安保义务人所在场景下再次致损并提高风险防范的标准。试想如果每当第三人介入侵权情形下，安保义务人都不用承担责任，那么对于安保义务人就没有惩戒和激励作用。在此意义上，安保义务人承担“相应”范围内责任后的追偿权应受限制。

对于安保义务人是否有追偿权，理论上素有争议。有论者认为，安保义务人承担的是自己责任，自无追偿权问题可言。〔88〕程啸：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第347页；杨垠红：《安全保障义务人补充责任之检讨》，载《法治论丛》2008年第2期，第58页；代晨：《论侵权补充责任之重构》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第42卷），法律出版社2009年版，第265页；刘海安：《侵权补充责任类型的反思与重定》，载《政治与法律》2012 年第2期，第121-131页。也有论者认为强调对自己过错承担责任的同时会减轻故意直接侵害人（第三人）的责任；〔89〕李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期。安保义务人为自己的过错对受害人负责只是表明其对外并非承担替代责任而已，以此推论其在内部关系上无追偿权，实属不合理的谬误推论。〔90〕孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12条和第37条第2款的关系为中心》，载《东方法学》2014年第3期。如上所述，在第三人非完全致损情形下，安保义务人与第三人都仅承担部分比例责任，内部不存在追偿问题。在第三人完全致损情形下，第三人存有故意，此时是否有追偿权以及如何实现《侵权责任法》第37条第2款之补充责任需从实体面向转向程序面向。

首先，在判决中就应根据x与y原因力的大小确定安保义务人和第三人责任承担的比例，如安保义务人承担50%，第三人承担100%责任。此时安保义务人承担是“相应的”补充责任，此并非实体意义上之责任，实为风险分配下的责任分担。之所以在第三人需承担100%责任时，还让安保义务人担责，一方面自然源于安保义务人的违反安保义务之过错；另一方面也是基于此种侵权损害风险下的责任分担。实务中诸多案件中，第三人通常是自然人，财力有限或者为犯罪人员，潜逃未捕。此时，安保义务人的补充责任可在一定程度上对受害人之损害有所填补。同时为了体现安保义务人过错归责下的自己责任，在判决中直接明确其责任，亦表明对其行为的谴责，起到损害预防之功能。〔91〕实务判决也提及“安全保障义务人的责任是为自己行为所负的责任，安全保障义务人是第一位的责任人”，江苏省高级人民法院（2017）苏民申1832号民事裁定书。

而要实现判决中责任比例的确认，程序法上的共同被告规则是其保障。虽然《人身损害赔偿司法解释》第6条中共同被告规则仅为：赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。但从第三人介入情形下安保义务责任来看，第三人与安保义务人的诉讼标的具有共同性，其为《民事诉讼法》第52条的共同诉讼，法院此时应当将第三人与安保义务人列为共同被告。《侵权责任 法》第37条未明确删除该共同被告规则，表明其仍应当适用。同时不仅在起诉安全保障义务人时，起诉第三人时，也应当将安保义务人作为共同被告，由此实现责任比例的确认。

第二，为体现《侵权责任法》第37条第2款之补充责任，在判决中亦应明确执行的顺位。第三人之责任作为一般先执行责任，以此体现安保义务人责任的补充性。在第三人完全赔付情形下，受害人因“不能从损 害中获利”原则的限制，而不能请求执行安保义务人的判决中的赔偿义务；在第三人未赔付或未完全赔付情形下，则可要求安保义务人承担剩余责任，但不能超过判决中确定的承担比例。请求执行时，受害人也应具有选择权，可请求同时执行也可请求先执行某一方的责任，但仍然受到“不能从损害中获利”原则的限制。之所以赋予受害人选择权，是因为受害人可能因第三人是自己子女等“私密考虑”而不愿其承担责任。〔92〕前引〔89〕，李中原文。

第三，若安保义务人承担了责任，则其应具有追偿权。因为在关联因果关系下，其对损害的原因力会因第三人的介入而改变，特别是在第三人故意情形下。此时为确定追偿限额，需对前述的x’和y’进行重新计算。假设原x=a，a∈（0，100%），y=100%，则在x’+y’=100%条件下，x’=a/a+1，y’ =1/a+1。安保义务人的追偿额在x与x’差额，即具体的执行额度中确认。试举一例，假设原x=50%，y=100%，在x’+y’=100%，x/y= x’/y’的要求下，x’=1/3，y’=2/3，x’与y’是安保义务人与第三人的内部责任分担比例。若受害人损害是30万，判决中应明确安保义务人承担15万，第三人承担30万，但受害人只能获得30万的执行额度。〔93〕受到“不能从损害中获利”限制，受害人不可能获得150%的赔偿，因而应当将第三人与安保义务人的因果关系比例进行重新计算。假设第三人无法执行，则安保义务人赔偿15万，但对第三人享有5万追偿额（=30*50%-30*1/3）；若第三人执行了10万，则安保义务人赔偿5万，此时对第三人追偿额度为0。此种追偿额度计算，一方面使得安保义务人承担了自己责任，另一方面也使得安保义务人在第三人100%致损时可减轻自己责任，但需通过内部的追偿实现。

由此安保义务责任是介于《侵权责任法》第11条连带责任和第12条按份责任之间的责任形态。此种责任形态在实体法与程序法的结合下才能实现最终责任的具体承担。

结语

就安保义务责任的归责而言，其应当是一种典型的过错归责下的自己责任。但因过错的证明未在法律中明确规定为过错推定下的举证证明责任倒置，考虑到其义务来源都可表述为行为人未尽到一定的行为标准，可在诉讼结构上以表见证明的方式减轻受害人的过错举证证明责任。但在责任承担方式上，《人身损害赔偿司法解释》第6条以及《侵权责任法》第37条对于安保义务人在第三人介入情形下的补充责任规定实际上是在没有厘清归责原则和因果关系的情形下，对救济受害人的妥协政策。为实现补充责任需衔接实体法与程序法。实体法判决上，若第三人非完全致损，则第三人与安保义务人可根据各自的过错程度和原因力大小来比例分担损失。若第三人完全致损，则先在判决中按照过错和因果关系所确认的原因力确认责任承担的比例，此可实现惩戒安保义务人、预防损害之功能。〔94〕判决中对责任承担比例及自己责任的明确表明了对安保义务人未尽到安全保障义务之不作为的否认和谴责，因而已起到惩戒作用，但程序上其可能因第三人的完全赔付而不用赔偿，此时不是对其未尽安全保障义务的放任，理论上可通过一定的行政责任，如未尽到消防安全保障义务而停业整顿，罚款等进行规制。此在程序法上依赖于共同被告规则，使得比例责任能够落实，从而防止双重诉讼。但在责任执行时，要先确认一般的执行顺位，必要时赋予受害人选择权，但其不得逾越受害“不能从损害中获利”原则，以此实现保护受害人、填补损害之功能。安保义务人在承担补充责任后，若其额度已超越其与第三人按照致损原因力等合并计算的比例，可向第三人追偿，但追偿额度有限制，以此体现过错归责下自己责任，达到损害预防功能。此在侵权责任编修订中尤需注意，并非仅仅如上“可以向第三人追偿”即可，还需注意实体规则之修订与程序法衔接问题。