吴广强*

近年来，各级法院尝试从法院系统内部遴选少部分法官，但从遴选的组织部门、范围、标准、考核内容、程序等来看，和普通公务员遴选并无太大区别，无法体现法官遴选的职业化特征。当前系统内遴选法官存在占比低、独立遴选机构缺失、遴选标准“各自为政”、遴选考核非专业化等问题，亦非真正意义上的逐级遴选。上述问题的解决，有赖于构建契合法官职业化特点的逐级遴选制度。

一、我国系统内遴选法官的现状透视

人民法院第一、第二、第三个五年改革纲要均规定切实推进法官队伍职业化建设，逐步建立和完善法官逐级遴选制度，把基层工作经历作为法官晋级和提拔的必要条件，但直到目前为止，法官逐级遴选制度一直未能真正建立。当前系统内遴选法官存在一系列问题，当前的遴选模式不利于法官职业化建设，影响法官司法能力提升及自身发展，司法行政化色彩较重，难以实现真正意义的独立审判。

（一）遴选比例低：法官内部成长机能受损

从遴选比例来看，2010－2015年法院招录人员中，最高人民法院共133人，其中123人来自公务员招考，占92%；F省高级人民法院共88人，其中45人来自公务员招考，占51%；F市 中级人民法院共85人，其中67人来自公务员招考，占79%。最高人民法院2013年系统内遴选2名司改人员，2015年系统内遴选法官10人；F省高级人民法院自2011 －2015年，系统内遴选人员共31人，占35%，其中30人遴选为书记员，1人遴选为法官；F市中级人民法院2014年系统内遴选3名法官，仅占4%。此外，F省高级人民法院及F市中级人民法院部分招录人员为省委组织部选调生及军转干部。F省地处东南沿海，其做法具有一定代表性。通过系统内遴选进入上级法院者占比低，遴选为法官者更是少之又少。法律毕业生通过公务员考试可进入任一级法院，一般先当任几年书记员，之后转任助理审判员，以初任法官的身份独立审判。这种初任法官制度，使得许多上级法院的法官缺乏基层审判经验，不利于法官成长，也使得基层法院法官缺少通向上级法院的通道，不利于法官职业化建设。

（二）独立遴选机构缺失：系统内行政化倾向加深

从遴选机构来看，当前，系统内遴选法官主要由政工部门主导，缺乏外部力量监督与平衡；法院领导对法官任职及晋升权力过大。尽管宪法规定上下级法院之间属于监督指导关系，但实际上却具有很强的行政隶属关系。如果没有一个独立公正的遴选机构组织遴选，下级法院的法官为了遴选到上级法院，很可能花更多力气在上下级关系的处理上，而不是专心钻研专业技能，这会导致法院系统内行政化倾向进一步加强，弱化下级法院的审判独立性。

（三）遴选标准“各自为政”：法官司法能力成长异化

从遴选标准上看，法院系统内遴选法官，一般会同同级组织、人事部门发布遴选公告，除符合公务员遴选的一般标准外，还针对不同职位设定附属标准。目前，全国各级法院系统内遴选法官标准“各自为政” ，经济越发达地区要求越高，基本要求本科以上，具有一定年限的法院或检察院工作经历，并通过司法考试等。司法权是中央事权，地方法院绝非地方党政部门的“附属”，而是国家设立于地方的审判组织，因此，各级法院的法官内部遴选标准至少在共性标准设置上应有所趋同，否则不利于法官职业化建设，导致法官司法能力地区差异与地域隔阂。

（四）遴选考核非专业化：法官独立办案思维不易养成

从遴选考核上看，《公务员法》将法官视同公务员管理，使法官遴选制度深受行政制约，遴选考核方式与公务员相同。例如，F省高级人民法院及F市中级人民法院在遴选法官时，笔试及面试所考核的能力均与公务员考试相同。这样的遴选方式混同了法官与公务员的属性，遴选出来的法官具有与公务员一样的思维与行为，其首要义务是“行政服从”，由这些法官所构成的法院不利于实现真正的审判独立，很可能强化行政隶属关系。

综上，现行系统内遴选法官，依附于地方，没有体现出与公务员的差异，不利于法官职业化建设，破坏了法官司法能力的统一性，使得“司法权”依附于“行政权”，损害了审判独立。

二、法官逐级遴选的正当思辨

逐级遴选制度提出多年，但始终未曾构建，其原因在于：一是地方各级法院接受同级党委政府的领导，人事权、财权均受制于地方，“食之禄，为之谋”“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”，〔1〕[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第396页。法院的人事制度改革必须得到同级党委、人大、政府及组织人事、财政等部门的支持，否则很难统筹推进；二是未对上级法院遴选法官的渠道进行严格约束，使其从下级法院之外遴选法官成为主要方式；三是相关司法改革配套制度尚未建立。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）明确提出建立法官逐级遴选制度，上级人民法院的法官一般从下一级人民法院的优秀法官中遴选。《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（下称《四五纲要》）指出，健全上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制。此次司法改革彰显了国家层面的强大决心，加之各项改革举措相互配套推进，为真正建立法官逐级遴选制度注入了强大动力。

（一）逐级遴选乃法官职业化天然之需

沈家本言“夫法之善者也，乃在用法之人，苟非其人，徒法而已”，其以为立法固然重要，但循法行法尤为重视，“法贵得人”“用法在人”。法官是专业化群体，审判作为高度专业化实践活动，其所依赖的并非仅止于“目的——手段”关系的工具理性，更高度依赖于经验智慧的实践理性。〔2〕陈波：《法官遴选制度与司法能力建设——以两大法系法官遴选制度为例》，载《北京社会科学》2014年第1期。一位优秀的法官必须具备理解与适用法律的能力、缜密的法律逻辑思维能力、熟练驾驭庭审的能力以及根据法律和良心高效判决的能力。“法官行使司法权，以独立为要，公务员行使行政权，以服从为本，法官思维是客观的，遵循其自身形成的法律观念，公务员方法是经验式的，乃权宜之计。”〔3〕刘义军、徐春成：《法官逐级遴选制度的构建》，载《理论探索》2014年第6期。案件的多元化与个案的唯一性均要求法官在长期职业活动中不断地进行横向与纵向的比较联系，以总结和验证经验。将客观法律事实与法理、情理综合考量需要法官通过审判活动的长期积淀，任何一份裁判都是法官职业经验与人生阅历的呈现。

逐级遴选制度是司法制度本身的内在要求，亦是法官职业化发展的最佳选择。纵观英国、美国、德国、法国、日本及我国台湾地区法官遴选制度，英美法系国家上级法院法官虽然并非严格从下级法院遴选，原则上可以从任何一级法院进入司法系统，但级别越高的法院法官任职条件越苛刻，充分体现法官任职条件与法院级别之正相关关系。〔4〕王琦：《国外法官遴选制度的考察与借鉴——以英、美、德、法、日五国法官遴选制度为中心》，载《法学论坛》2010年第5期。大陆法系国家则基本遵循上级法院法官从下级法院遴选而来，然后逐级流动。我国司法传统近于大陆法系，建立法官逐级遴选制度，使法官从最基层法院开始职业生涯，逐级流动，经过各层级法院不断历练，法官职业经验及人生阅历都能得到逐步成长，符合法官职业化之专业化、同质化、精英化的特点，亦是法官职业化发展之重要手段，其价值毋庸讳言。

（二）法官逐级遴选之应然价值

逐级遴选遵循了法官职业化特点，符合法官职业属性，构建独立、公正、高效、权威的逐级遴选制度，其应然价值在于：

1.经验养成：法官职业之“魂”。法官需丰富社会阅历和法律实践。英美法系国家从经验丰富的律师中遴选法官；要想成为德国法官，需通过两次极其严格的考试方有资格申请法官职位，而最终能成为见习法官者亦属少数，三年见习法官合格之后方可被任命为终身法官；日本的“判事补”须经十年之期方可申请遴选为判事，可见对法官实践经验的要求是多么苛刻。如果实现初任法官一律在基层任职，上级法院法官逐级遴选制度，可以保证上级法院法官积累相当丰富的审判经验。

2.人才流动：法官成长之“要”。逐级遴选将促使高层次法律人才首先向下流动，并逐级向上流动。这样做的优势在于：一方面，可以避免“一朝投胎，终身定局”的不公，让更多优秀人才通过自身努力，根据自身偏好选择到上级法院工作，同时不必费心于人际关系的营造，可全身心投入业务学习与能力成长；另一方面，促使上级法院法官更熟悉基层及下级法院的实际，营造尊重和注重积累具体司法知识和实践理性的制度条件，有利于司法知识的形成与司法传统的重建。此外，规定在下级法院工作的时间，使得上级法院法官平均年龄增长，有利于形成司法强调之遵循先例传统。〔5〕苏力：《法官遴选制度考察》，载《理论法学》2004年第3期。

3.独立思维：司法审判之“基”。通过独立遴选机构遴选法官，抛去诸多世俗与偏见、依附与束缚，仅凭自身能力即能被公平公正地遴选至上级法院任职，这是下级法院法官所期待的。倘能构建和完善真正独立公正的逐级遴选制度，让法官掌握自身“命脉”，远之未来，定有利于独立思维养成和强化，由具有独立思维的法官担任审判主体，那么审判独立也是水到渠成的事。

从最高人民法院2015年遴选法官方案来看，已初具逐级遴选的内涵，其遴选范围为各省高级人民法院法官，标准也异于公务员，考核方式及程序亦趋合于逐级遴选本质，虽仍缺专门遴选机构，但随着司法改革的深入，这已然不是问题。

三、法官逐级遴选制度之构建思路

构建法官逐级遴选制度应根据现行颁布的相关司法改革文件，并结合部分地区试点的实际情况，改革现行初任法官制度，建立独立公正的法官遴选委员会，制定符合法官职业之需的遴选标准，设定与遴选标准相适应的考核方式，严格规范遴选程序。

（一）基础工程：改革初任法官遴选制度

《决定》明确指出，初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层法院任职。《四五纲要》指出，健全初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层人民法院任职。考察当前初任法官遴选机制，主要是各级法院通过公务员招考直接招录法律毕业生，一般模式为“书记员（法官助理）—助理审判员—审判员”。其不足在于：一是以公务员的标准选拔法官，无法挑选出真正具有从事法官职业潜能的人才；二是上级法院法官缺乏基层审判经验，对下级法院上诉案件所作的裁判权威不足；三是下级法院诸多优秀法官，尽管审判经验丰富，但置于现行遴选机制下，成为上级法院法官绝非易事。大陆法系传统国家和地区主要通过法律职业教育模式培养法官。德国希望从事司法工作者，要先在大学进行4－5年的法律学习，通过两次州统一司法考试，通过第一次州试后，在民事法院、检察官办公室、律师事务所、行政机关等进行为期两年的实践性专业培训，通过州复试后可以申请法官资格。〔6〕蒋惠岭、杨奕：《台湾法官选任的“双轨制”》，载《人民法院报》2014年7月11日第08版。法律毕业生须通过难度很高的司法考试，之后经过一年半至两年的职前训练或一段时间的法律训练再次通过考试后，方能进入法官队伍，且须经过五至十年助理法官或候补法官磨练，方有可能成为终身法官。我国司法传统与大陆法系相近，可借鉴其精华，并结合我国实际，建立初任法官遴选制度。

1.改革司法考试。第一，参加司法考试者仅限于全日制法律本科毕业生，且大学毕业后方能参加考试；第二，改变题型，以主观题为主，客观题为辅，考察应试者法律逻辑思维能力、理解及适用法律能力、文书写作能力等；第三，考试分阶段，第一阶段以笔试形式考察考生对各门法律基础知识的理解运用，第一阶段考试通过后以见习生身份到法院、检察院、律所等部门见习，时间为1－ 2年，第二阶段以笔、面试结合方式，考察应试者法律实践能力；第四，降低通过率，根据实际需要，第一阶段取所需人数两倍为合格者，第二阶段取所需人数为最终合格者，第一阶段合格者给予五年期限通过第二阶段考试。

2.提高初任法官任职门槛。第一，全日制法律专业本科毕业及以上且通过司法考试者可直接申请进入法院担任法官助理；第二，从事法官助理职位5年以上可申请遴选初任法官，博士或硕士仅能作为优先考虑对象，而不能折抵法官助理年限。

（二）独立保障：建立法官遴选委员会

《四五纲要》指出，在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会，制定公开、公平、公正的选任程序，确保品行端正、经验丰富、专业水平较高的优秀法律人才成为法官人选。世界各国无论以何种方式遴选法官，都不乏“法官遴选委员会”助力，不同在于称谓、职能、组成及参与环节、效力等。据统计，有60%的国家设立了各种形式的司法委员会，98个国家将司法委员会明确写入宪法。〔7〕何帆：《法官遴选委员会的五个关键词》，载《法制资讯》2014年第8期。根据司法改革要求，我国第一批七个试点省份相继出台法官遴选委员会工作章程（规则），组建省级法官遴选委员会。通过对比几个试点省份的法官遴选委员会工作章程（规则），都是由政法委主导，遴选委员会办公室设在高级人民法院，委员分为常任委员（为相关省级部门分管领导担任）和非常任委员（法官、律师、学者等组成），人数在15人左右，实行委员长（主任）负责制。因此，法官遴选委员会的建立应当充分考虑国情，坚持党对司法工作的领导不动摇，在吸收其他国家优秀经验的基础上建立具有中国特色的法官遴选委员会，前提是确保独立、公正，避免成为权力的角斗场。建立法官遴选委员会需把握以下原则：

1.立场中立。法官遴选委员会应当是一个独立机构，不隶属于任何组织、部门。纵向设置国家法官遴选委员会和省级法官遴选委员会，负责遴选最高人民法院和全省法院的法官；横向设置上要独立于行政机关、人大及法院本身。常设机构办公室负责法官遴选日常工作，包括候选人资料收集、组织实施候选人考核考察等重要工作。因此，办公室工作人员应当秉承来源多样化原则，要注重吸收专业人士参与候选人遴选工作。办公室仅是为工作衔接方便设于法院内部，绝非法院内设机构，法院院长、党组对其不享有管理权，其仅对法官遴选委员会负责。

2.委员多元。制定《法官遴选委员会委员产生办法》，依据严格的标准和程序产生代表不同利益群体，能反映各界声音的委员。委员人数不宜过少，以避免少数人专权，15 －20人为宜。为确保委员的流动性，避免权力固化、滋生腐败，不宜设立常任委员，可建立委员库，每三年更换一次，成员来自于党政部门、人大、政协、公检法、律师、学者等。其中，法院系统150名，国家法官遴选委员会组成人员最高人民法院和高级人民法院各75名，省级法官遴选委员会组成人员三级法院各50人；其他系统150人，均分于各系统。〔8〕此处的委员数仅是笔者根据F省法院的实际情况大概确定的一个数字，实际数字可根据区域实际确定。国家法官遴选委员会法院系统的委员数可定为最高院法官总人数的5%左右，省级法官遴选委员会法院系统委员数可定为区域内法官总人数的2%-3%。其他系统委员数总计与法院系统委员数持平。制定各系统委员产生办法，负责遴选委员，确保最终选出的代表能受到同行、社会的广泛监督，使其不能以权谋私。委员根据遴选工作安排，每次从委员库中随机抽取，确保各级法院平均抽取的法官代表占最终组成人员的50%以上，因遴选法官是极其专业的工作，让更多法官参与遴选便于专业把关。其他各界代表的比例也应尽量均等。委员会实行召集人制度，从最终选出的委员中随机抽取召集人，负责主持本次的法官遴选工作。此外，为提高遴选工作效力，可建立委员培训制度，在遴选职责、程序、议事规则等方面加强培训，使委员能够熟练完成遴选工作。

3.决议权威。法官遴选委员会作为遴选法官的唯一机构，在“统一提名、党委审批、分级任免”制度安排下，应确保委员会所作决议的权威性。如果委员会决议可被轻易推翻，或者只是根据相关部门提名“走过场”，并不符合司法改革的初衷，甚至可能演绎为“改革秀”。尽管遴选委员会决议性质属于推荐或建议，但必须具有相当程度的权威性与约束力。法官遴选委员会确定的人选，法院党组审批时原则上不得推翻或拒绝，除非有确凿证据证明相关人选专业资质不合格、存在违反相关法律法规的情形，方可提出异议，并建议委员会重新遴选补充候选人。

（三）精确匹配：合乎职能定位之遴选标准

法官逐级遴选应建立在对候选人能力、资历、品行等的综合评价上，专业能力、道德水准、职业操守、政治倾向、健康状况都应当被纳入遴选标准范围，确保法官职业素质的“精英化”“职业化”。受法院行政化倾向的影响，各级法院职能定位不清，审理模式“同质化”，导致各级法院法官任职资格“同一化”。《决定》指出，完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。在现代社会，不同层级法院的功能理应不同，不同层级法院法官所需知识亦应不同。基层法院要强化“事实审”功能，二审和再审皆应注重“法律审”功能，而最高人民法院和高级人民法院除了重点关注“法律审”，更应关注公共政策，加深对制度的理解，注重社会利益平衡。因此，逐级遴选应针对不同层级设计不同的遴选标准，针对特定的职位可以设置附加遴选条件。

1.中级人民法院遴选标准：第一，具有一定的与审判实际相结合的政策理论水平；第二，具有5年以上基层法院审判工作经历；第三，近五年结案数；〔9〕数量不固定，可根据不同地区的审判实际及遴选法官之业务领域确定与之适应的数量。第四，所办案件无冤假错案，未受过法官惩戒委员会惩戒；第五，近五年经法官考评委员会考评合格；第六，身体健康状况良好。

2.高级人民法院遴选标准：第一，政策理论水平良好，具有大局意识；第二，专业能力突出，具备一定的理论研究能力，在所在审判领域有相应的研究成果；第三，具有5年以上中级法院审判工作经历；第四，近五年结案数；第五，所办案件无冤假错案，未受过法官惩戒委员会惩戒；第六，近五年经法官考评委员会考评合格；第七，身体健康状况良好。

3.最高人民法院遴选标准：第一，政治上与党和国家保持一致，坚持党对司法的领导，具备一定的政治理论水平，能够深刻理解党和国家的政策理论；第二，专业能力精湛，有相当数量的理论研究成果，具有审理大案要案经验，是相关审判领域的专家；第三，具有5年以上高级法院审判工作经历；第四，近五年结案数；第五，所办案件无冤假错案，未受过法官惩戒委员会惩戒；第六，近五年经法官考评委员会考评合格；第七，身体健康状况良好。

（四）专业甄别：契合标准之考核方式

如前所述的遴选标准，应设计与上述遴选标准相适应的考试内容，重点考核法官对事实认定、法律适用、对政策理论的理解与把握等方面的内容。可采取笔试、模拟法庭、面谈等方式，根据遴选职位分为民事、刑事、行政等领域，应紧扣遴选职位要求，不宜太宽泛，要有针对性。

1.笔试。实行开放性的开卷考试，均为主观题，允许考生查阅相关法律规定。选取经典原始案例，题型为案例分析、文书写作等，考察应试者对案件事实认定、法律适用能力等，适当考察对政治理论的理解与把握能力。高级人民法院和最高人民法院应重点考察法律争议的解决能力，增加政治理论的考核比重，要求应试者需具备一定的宏观大局把握能力。

2.模拟法庭。按照真实庭审设计，应试者为审判长，主导庭审活动，考核其对案件审理主导能力、焦点归纳能力、查明事实能力等，并对模拟情形作出反应和及时处理的能力。

3. 面谈。首先，应试者作8分钟演讲，包括自我介绍、对上级法院法官工作的理解、遴选理由、工作打算等；其次，根据应试者的经历设计面谈内容，测试应试者在某一特定情形下处理问题的能力，内容应具有较强的挑战性、现实性和相关性，高级人民法院和最高人民法院还应考察应试者对政策理论的理解和运用能力，把握政策与法律关系的能力；第三，针对应试者的理论研究成果进行提问，考察应试者的理论研究能力及对本领域知识的理解与把控能力。

（五）公正基石：高效规范之遴选程序

法官遴选委员会需制定规范严格的遴选程序，这是公正、公平、透明遴选法官的基础，还要考虑遴选工作的便捷性、质量与效益，使法官逐级遴选工作能够与其他司法改革工作相辅相成、相得益彰、互为促进。

1.建立法官电子数据库及遴选网站。为提高遴选委员会工作效率，全面收集候选人相关资料，可适时建立各级法官电子数据库，数据库应包含所有在职法官的相关电子资料，利用大数据系统收集资料，便于遴选委员会调取候选人详细资料，确保对每个候选人作出评价时是客观公正的。同时，建立法官遴选委员会专门网站——“法官遴选网”，全国各级法院设立分站，分配后台入口权限，便于管理隶属法官资料。“法官遴选网”作为遴选法官的唯一窗口，用于发布遴选公告、候选人在线报名、发布候选人资料、公布遴选结果、接受监督等。法官电子数据库及专门网站可由法官遴选委员会的常设机构统一管理。

2.遴选名额公布。最高人民法院及各省级法院法官遴选委员会根据本辖区员额情形，提出拟遴选法官名额，各中级人民法院应提前将遴选名额上报省级遴选委员会批准并汇总，每年在相对固定的时间段在法官遴选网发布遴选公告，国家及各省级遴选法官最好在同一时间段进行，以保证法官遴选工作的系统性、连贯性。一般应严格从下一级法院遴选法官至上一级法院，不宜跨级遴选。

3.候选人报名。法官遴选委员会应为每一类空缺职位制定报名表格和信息包，报名表应包括候选人个人信息、教育背景、专业资格、工作经历、奖惩情况、研究成果和自我评估等项目。信息包包含遴选职位有关信息、遴选程序、遴选标准、考试内容、需具备的素质和技能等。候选人在线报名，同时提交其所办案件的判决书三份及相关理论研究成果。委员会对候选人进行初审，对符合条件者发放准予考试通知书。合格候选人相关资料在网站同步公布，方便公众查阅和监督。

4.遴选考试。主要按照上述（四）所述的考试内容进行，模拟法庭和面谈的评委小组可从委员库里随机抽取5－8名委员组成，法官比例不得低于50%。笔试成绩占35%，模拟法庭占35%，面谈占30%。三项成绩总分取遴选职位人数1.2倍的候选人进行表决。

5.遴选委员会表决。遴选委员会办公室将拟表决候选人的详细资料整理成电子包，在与外界隔离的环境下，提前让临时抽取的委员细察，之后进行无记名表决，2/3以上委员通过者为拟录用者。

6.党组提名人大任命。经法官遴选委员会表决通过且身体健康者由法官遴选委员会报最高人民法院及各省高级人民法院党组提交各级人大任命。

结语

党的十九大报告明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。国家空前重视法治国家建设，司法改革作为重头戏，其分量毋庸置疑，一系列改革措施同步推动，形成彼此支撑、互为促进之局。法官逐级遴选制度虽仅为司法改革布局的一小环，对司法改革成功亦不可或缺，其成功构建定能给予法官职业化建设巨大动能，进而促进审判的真正独立。