■ 李显冬/朱 茜/张雨嫣

（中国政法大学，北京 100088）

0 引言

在计划经济时期，我国矿业权制度长期付之阙如。1986年《矿产资源法》的出台，标志着新中国矿业权法律体系的初步建立。随着经济高速发展，矿产资源需求逐步增大[1]，资金和技术的缺乏是制约我国矿产资源开发利用的因素之一。在经济全球化的今天和国家“一带一路”倡议引导下，中国矿产资源开发利用实行“立足国内，面向世界，互通有无，确保安全”的两个资源、两个市场战略，努力实现矿产资源全球配置[2]。对矿业权制度的法律属性本质的认识，无疑有助于正确理解矿业权制度的实质，有利于资源的市场配置[3]。罗宾斯总结了许多经济学家关于经济学概念的共同实质，在《论经济科学的性质与意义》一文中，提出其经典的经济学定义：经济科学的意义并不在于解决如何选择的问题,而是在于清楚不同选择之间的区别[4]。本文即从法学对矿业权经济领域内的公法与私法规制的不同，来探讨两种不同选择间的区别，特别是其相互的演化与扬弃。

1 矿业权法律关系公法属性理论之规范依据

1.1 我国宪法对矿产资源等自然资源所有权的法律属性有明文规定

1.1.1 我国《宪法》第九条明文规定了自然资源归国家所有

我国《宪法》规定自然资源归国家所有，鉴于国家行使的管理权能是公民让渡出来的，由国家机关代表国家行使的对自然资源的管理权，其本质上是一种公法意义上的权力[5]。此宪法上的公法权能决定了国家作为自然资源的主权者，应当为全体人民的利益行使该权力，当市场失灵时，国家自然可以直接依据法律的规定对自然资源进行宏观调控，以保证自然资源的合理利用[6]。

1.1.2 大陆法系有所谓“公法”与“私法”划分

私法强调意思自治，而公法强调国家权力的行使旨在维护公共利益[7]。宪法的规定无疑是公法规定。普通法国家通常将道德视为“最后手段原则”；而德国学界则普遍认为宪法原则才是最后手段，并认为所谓“最后手段原则”应可从宪法条文中和国际公约中推导出来[8]。同理，《宪法》所规定的自然资源国家所有权理应属于宪法上的所有权，国家对作为国家基本构成要素的土地所禀赋的自然资源，享有公法意义上的所有权即主权。

1.2 国际法对自然资源的永久主权已成共识

1962年联大通过了《自然资源永久主权宣言》，明确了各国对本国自然资源的享有，确立了自然资源永久主权原则。该原则被引入一系列国际法文件，发展成为习惯国际法规范。据此，国家作为主权者就享有自然资源的所有权，有权力防御其他国家对本国矿产资源的侵略，实现对自然资源的有效保护[9]。

综上所述，我国《宪法》和《国际法》都明确了自然资源所有权的公法属性，矿产资源是自然资源的重要组成部分，矿业权法律关系无疑亦具有公法属性。

2 矿产资源之“公法的私法化”是世界潮流

2.1 单一行政手段的计划经济难以适应矿产资源开发利用的需要

我国曾长期实行计划经济，排斥商品经济和市场机制，单纯用行政手段来管理经济[10]。当时，矿产资源由国家统一开发和管理，行政授权无偿取得，禁止矿业权的流转。用行政权力配置矿产资源，不但助长资源浪费，也难以避免环境污染[11]。

2.2 矿产资源开发市场化改革引发了“公法私法化”的进程

大陆法系的法律分类中，私法调整市场经济活动，公法则规制国家公权力的活动。然而，国家干预渐成某种排除个人自由选择的力量，故而私法手段再次被引入公法关系之中来实现国家的社会公共管理职能，这一过程被称之为“公法的私法化”[12]。

“公法私法化”即国家在公共行政管理过程中突破公私法界限，将私法手段引入公法领域。“公法私法化”的潮流，使体现市场规律的自由竞争被引进公共事务的管理过程，市场对资源配置的决定性作用得以充分发挥[13]。新中国的矿业权制度随着“公法私法化”的进程，随着《矿产资源法》的颁行从单一的公法规制转变为公私法双重规制。

2.3 矿业经济体制改革衍生出矿业权等诸多“资源用益物权”

优化资源配置，保护矿产资源，实现国家矿产资源所有者权益，市场经济体制改革将矿产资源的单一政府调控模式，引向政府行政调控和市场调节相结合模式，依据市场供求规律且运用市场机制来实现对矿产资源的调控[14]。国家运用私法手段完成公共资源的管理，将私法的契约自由、意思自治运用到国家行政职权的行使过程中，形成了矿业权有偿出让制度。国家通过矿业权有偿出让使矿产资源进入商品市场，使其作为一项特殊的商品进行流通[15]，进而使得矿产资源国家所有权衍生出了以资源实际利用者为主体、以对资源物的合理利用为内容的私权[16]，这种对自然资源占有、使用、收益和处分的权利被经济法学家称之为“自然资源利用权”，亦即我国《物权法》规定于用益物权的一系列他物权[17]。如此法律实施的构成即矿产资源开发管理中的“公法的私法化”。

3 矿业权制度可以理解为“行政许可加合同”

矿业权的取得采用行政许可方式[18]，但引入合同方式表达双方的权利义务[19]，矿业权制度因此被称之为“行政许可加合同”，经济学界亦认为矿产资源产权是由所有权和矿业权等权利组成的一组权利束[20]。行政许可解决经济管制问题[21]，合同则涉及商品经济中的契约自由问题。

3.1 矿业权中的“行政许可”本质上应为“普遍禁止的解除”

3.1.1 矿产资源的开发利用为涉及国家安全与公共利益的重大公法事项

矿产资源的勘探开发涉及国家安全与公共利益，故许多国家对其开发利用严格管控。此种严格的行政许可，只有行政相对人满足法律规定的条件时才被允许[22]。我国矿业权的审批，即为典型的行政许可[23]。

市场经济的发展使我国在自然资源全民所有和集体所有的基础上，逐步于土地、林地、矿产等诸领域推动所有权和占有、使用、收益权分离，进而形成不同层级政府对各种自然资源的实际占有和收益权，形成一个复杂的自然资源资产管理体系。当前，探矿权由国家、省两级管理，采矿权则是国家、省、市、县四级管理，按照相应的资源种类及规模区分中央和地方的权限[24]。

3.1.2“解禁说”诠释了矿产资源开发须以最大多数人最长远的最大利益为转移

关于行政许可的属性，最具代表性的为“赋权说”和“解禁说”。

“赋权说”认为行政许可是行政机关赋予相对人法律权利和资格的行为，然而行政许可中所“许可”行使的权利，都是由法律业已明定的权利，行政机关核发许可证的行政行为不可能自行赋予相对人以权利，只是依法审查申请人是否具备法律所规定的条件，从而决定是否许可。可见，将行政机关的行政许可行为诠释为“赋权”行为，法理逻辑不通[25]。

“解禁说”则认为，行政许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而并非权利的授予[26]。“解禁说”坚持，相对人所获权利是固有的而非行政机关所赋予，仅仅是法律对这种权利的行使附加了一般禁止性的限制。鉴于该权利的行使具有双重性：一方面具有潜在的危险性，如果不加以限制，可能会对公共利益造成损害；另一方面，这种被限制或禁止的行为又会给社会和个人带来好处，因此，该限制和禁止应该在一定的条件下得以解除[27]。此即对法律禁止情形的例外解禁[28]。

自然界是人类全面发展的现实基础[29]，矿产资源作为自然界的重要组成部分，其开发和利用关系到人类的根本利益，所以原则上要对其实行普遍的禁止。但如果完全不进行资源的开发利用，也难以满足人类社会发展的客观需求。因此，国家才允许有条件地对矿产资源进行开发，而这个条件就是为了实现中国最大多数人最长远的最大利益。故可见，“解禁说”语境下的矿业权制度中行政许可的本质就是：在普遍禁止的原则下，为实现中国最大多数人最长远的最大利益才可将禁止予以解除，此即对矿业权人本来应享有的合法权利所进行的一种恢复。

3.1.3 行政许可“解禁说”解读了中央领导一再重申的科学发展观

人的全面发展是经济社会发展的根本目的[30]。矿产资源的开发利用要求我们从人类可持续发展的长远利益出发，追求发展的可持续性，不仅要实现当代人自身的发展，而且也要实现未来世代人的发展[31]。因此，国家需要在平衡当前利益和长远利益、私人利益和公共利益的前提条件下，对具备法律规定的资格和条件的相对人进行一般禁止的解除。用“解禁说”来解释矿业权制度中的行政许可，有利于行政权力的控制和矿业权人合法权益的保障，同时也符合中央一再倡导的“以人为本”的科学发展观的要求。

3.2 矿业权制度中的合同体现着自然资源市场交换规则

3.2.1 矿产资源等公共资源的市场配置有利于经济效益的最大化

使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用，是党的十八届三中全会提出的一个重大理论创新观点，是指导经济体制改革的基本原则[32]。这无疑是因为，自愿的市场交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，可见，在一定范围内，私益和公益具有一致性，公权力应当尊重契约自由。只有当存在某种因素使得私益与公益背道而驰时，公权力才具备了介入的正当性基础[33]。因此，只有当契约自由完全背离契约正义而走向形式正义的泥沼时，才允许通过实质正义理念对契约自由进行规制，进而通过国家干预的手段实现契约自由与正义的合体[34]。

3.2.2 市场配置必须体现平等、自愿、等价有偿、公平和诚实信用诸民法基本原则

通过行政许可的方式取得矿业权，并不意味着矿业权就是行政法上的特许权[18]。民事主体可以依据意思自治和契约自由原则通过矿业权转让、抵押、合作开发等方式实现收益，因此矿业权无疑是一种民事财产权利。与一般用益物权的权利取得方式不同，自然资源所有权的取得须经国家的行政许可，按照相关特别法和行政许可法而获得，实际上，从权利的权能来看，两者的占有、使用、收益等权能均存在共同性，都是在民法的制度规则基础上所进行的利用和交易[35]。

因此，矿业权制度中的合同应当在体现平等自愿等民法基本原则的基础上来配置资源，以实现经济效益的最大化。我国的《矿产资源法》较多地突出了矿业权人的公法义务，而不注意兼顾其民事财产权属性，自然不利于对矿业权进行私法上的有效保护。

4 经济管制与契约自由是矿业权制度改革的永恒主题

4.1 矿业权市场配置要囿于正当程序界定的社会公共

利益之“篱笆墙”

公法规范为矿业权的市场配置构筑了“不应得为”[36]之法律边界。我国曾长期实行计划经济，故强调私法自治和契约自由原则就有特别重要的意义；但政府的宏观调控和对意思自治原则的适当限制也是不可或缺的。在缺乏私法传统的我国，应当强调契约自由和国家适度干预的平衡，从而达到效率与公平的统一[37]。一方面，必须以国家强制力对矿产资源的开发予以干预，通过公法规范并以行政许可等方式对矿业权进行管理；另一方面，矿业权作为民事财产权利，应当在公法规范为契约自由构筑的“篱笆墙”之内，充分尊重当事人的意思自治和契约自由，减少公权对私权的干预，采用“出礼才入刑”[38]，“凡是不违法的即合法的”负面清单调整方法，才能有效地通过市场配置资源，使市场能够按照规律更加科学高效地配置资源。

4.2 矿业权市场配置须以最大多数人最长远的最大利益为转移

社会公共利益的价值重在经济性，在于促进国民经济的整体效益和经济安全,旨在实现社会的可持续发展。“随着我国公益危机的凸显，保护社会公共利益成为法学界广为关注的热点话题”[39]，为维护公共利益，市场配置不能越过基于正当程序界定的社会公共利益之“篱笆墙”。

所谓社会公共利益是指社会共同体不特定多数人的共同的正当利益，相对于“国家利益”“集体利益”和“个人利益”而言,其价值在于主体的广泛性，不仅包括范围上的“广大”，也包括时间上的“广大”。市场配置有利于经济利益的调整，但不论是引进技术或资金，还是规避风险而提高投资效益，矿业权的市场配置均须依法进行，并最终实现中国最大多数人的最长远的最大利益。

总而言之，正是市场化的改革促进了“公法私法化”的进程，才使得矿业权从单一的公法规制转变为公私法双重规制，由此，矿业权形成了独特的法律实施路径，即“行政许可加合同”，其中，经济管制与契约自由的平衡问题乃是矿业权法律属性的本质问题。故此，矿业权经济管制与契约自由利益平衡的界限，就在于是否符合占全中国最大多数人的最长远的最大利益。

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