李璐璐

沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110000

一、不法侵害的概念

正当防卫是我国《刑法》规定在总则的违法阻却事由之一，是为了保护某一正当利益而对不法侵害的防卫，是“正”对“不正”。[1]正当防卫的特点是为了制止正在进行的不法侵害，保护其法益。所以成立正当防卫必须有不法侵害的存在，并且要求不法侵害的发生具有现实紧迫性的危险性。

(一)不法侵害必须是危害社会法益的行为

对于没有法益侵害性的行为，不允许当事人实行正当防卫。例如《刑事诉讼法》中规定的执法人员依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，依法搜查公民居所等，被拘留、被逮捕、被搜查人员或者第三人不能以人身或者财产受到“侵害”为由进行正当防卫。

(二)不法侵害必须具有违法性

不法侵害是广义上的损害防卫人的权益的行为。对于不法侵害是否局限于犯罪行为，理论界存在较大争议，目前通说认为只要是不法侵害行为，不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以对不法侵害行为进行正当防卫。这是因为：不法侵害刚刚开始着手或者具体实施过程中，并不一定能立刻判断不法侵害的行为是否达到了犯罪程度，但是当可以界定不法侵害的程度时，危害结果往往已经出现，此时再开始防卫已经没有现实意义或者实际价值。因此，这里的不法未必是指违反法律，既包括犯罪行为也包括一般的违法行为。

(三)不法侵害的现实性

即不法侵害是现实存在的而不是行为人臆想出来的，如果客观上并无不法侵害，但行为人主观上认为“正在发生不法侵害”而进行防卫则构成假想防卫。……