陈治美　张彭强

摘 要 我国目前实践生活中频现的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，其是否违反物权法定原则？是否属于流押条款？是否具有物权效力？债权人能否据此取得担保物的所有权？也即“以房抵债”的性质及效力问题，特别值得探讨和研究。

关键词 “以房抵债” 性质 效力

作者简介：陈治美，西南政法大学法学研究生；张彭强，中共深圳市委党校龙岗分校。

中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.362

Danis Tallon 有个说法： “商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。……商人在持之以恒地开发新的销售技巧、可以更加有效地迎合商业共同体的需求的新手段、和跨越法律或政府行为所设置的重重障碍的新方法中所表现出来的创造力，简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美。”①的确，“以房抵债”就是这样一种创造性开发的结果。

在实际生活中，“以房抵债”的案件层出不穷，单是最高院审理的也有数起，为此，最高院除 （ 2013） 民提字第 135 号外，还整理了相应的公报案例，也针对此起草并颁发了司法解释。然值得注意的是，最高院的立场一变再变。事实上，“以房抵债”的性质和效力问题数年来一直困扰着理论和实务界。专家学者、法官律师纷纷提出了自己的主张和见解，但现在仍没有达成统一的认识，同案不同判的现象也时有发生。

一、什么是“以房抵债”

“以房抵债”，通俗地讲，就是在债务人无法归还欠款的情况下，用房产抵消相应的债务。