熊海强

不以订立劳动合同为前提

依据《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的人员。然而，法律并没有明确，这里的“人员”是否必须为与企业签订书面劳動合同的人员。那么，与企业构成事实劳动关系的人员、劳务派遣人员、外包人员、实习生、退休返聘人员、非全日制人员以及企业工会主席、党支部书记等特殊人员能否构成职务侵占行为的主体呢？

从现实看，董事、经理、会计和出纳等在单位拥有一定职权的人，利用自身的便利条件，窃取、侵吞本单位财产等是比较常见的职位侵占行为。而对于劳务人员，其本身不属于单位职工，但又确实在单位工作，完全有可能利用自己的职务便利条件，通过窃取、侵吞等方式将单位财物非法占为己有，其侵占行为与单位内部职工的侵占在方式和手段上并无本质差异，因此，也应当认定为职务侵占。

同时，对于尚未注册成立的公司，其工作人员仍然可能构成职务侵占，具体应进行区分：

第一，如果是单位出资设立公司，并委派本单位人员或临时聘用人员从事筹备工作，此时筹备人员利用职务便利侵占正在申请设立的公司财物，应认定为职务侵占，这种侵占实质损害了原出资单位的财产利益；

第二，如果是个人出资设立公司，所聘用的人员侵占财物，由于公司尚未正式成立，此时损害的实际是个人的财产，该情形则不宜认定为职务侵占。

对于个体工商户和个体经营户，其财产归个人所有，生产经营完全由个人决定，缺乏组织性，不具备单位成立的形式要件。……