(同济大学法学院，上海 200092)

违法相对论下刑民实体冲突及其调适*

吴加明

(同济大学法学院，上海 200092)

利用“合法”民商事手段实施“犯罪”的案件在实践中屡屡出现，如何认定成为难题，这实际上涉及的是刑民实体冲突问题。刑民实体冲突是刑民交叉的下位概念，不同于刑民程序冲突，除了刑民(狭义)冲突还包括刑法和商法的冲突。同一客观事实，在刑事司法与民商事诉讼中可能得到完全不同的认定，这是刑民实体冲突产生的主要原因。此外，刑法与民法及商法在价值理念、技术特征、思维方式等方面的差异，也是冲突产生的原因。从刑法理论分析，对于民商法未禁止的行为能否认定为犯罪的回答，涉及“违法一元论”与“违法相对论”的争议，后者更适合我国刑事司法的理论与实践。在坚持“违法相对论”前提下，刑事实质可以刺破民商事表象。“刑破民”要大胆，“刑破商”要谨慎。

民事合法；犯罪；表象；实质； 违法相对论

与传统自然犯相比，实践中越来越多的经济犯罪、新型财产“犯罪”是以“合法”民商事手段实施的，*此处的“犯罪”以及下文的 “合法”、“非法”均加引号，意在强调未予定论，特此说明。即以“合法”手段实现“非法”目的，或者说是打着合法民商事行为的幌子或利用民商事特殊规则变相实施犯罪。应当如何认定和评价此类行为呢？简单、机械地依照民商事规则从形式上认定为合法，固然符合形式法治的要求，但内心朴素的正义却让人对其背后的违法甚至罪恶本质无法视而不见。……